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专家,请谨慎出具法律论证意见书/杨涛

时间:2024-07-07 22:09:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8141
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专家,请谨慎出具法律论证意见书

杨 涛


以李曙明在<<外滩画报>>发表<<对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑>>一文肇始,公众掀起对刘涌改判死缓质疑的浪潮,但随着近日<<中国青年报>>上载著名刑法学家陈兴良的访谈<<刘涌案改判是为了保障人权>>后,这场争论有告一段落的趋势。据报载,陈教授早在2001年9月19日就参与了在北京举行的有十四名一流法学家参加关于这个案件的专家专题讨论会,并在《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》上签了名。
笔者无意于评论该案的是非,在此笔者只提出有关专家论证意见书的话题。在一个法治社会,公众舆论之于司法永远是一把双刃剑,用之得当则是促进司法公正,用之不当则损害司法独立。法学专家作为公众舆论强势群体,掌握话语霸权,主导舆论的方向,对于当前法官总体素质并不高的情形下,其重要性尤为重要。专家意见得体,有益于启蒙民智,揭露司法腐败,监督司法权公正行使;专家意见不当,则干扰司法权独立行使,引发司法权威的危机,造成“专家司法”。因而,专家论证意见在何时、何地、以何种身份、在何种情形下表达,应引起我们的深思。
专家不宜应一方当事人的申请,就一方当事人的提供的证据,在另一方当事人或其代理人的未得到参与机会情形下举行论证。专家论证意见至少从表面上看,给公众一种中立、无偏、客观、公正的感觉,是以第三者身份出现,并且显得庄重严肃。那么,论证就不宜仅接受一方当事人支付的费用,在掌握的信息不全面,在对方当事人未参与情形下进行。至少,应当通知对方当事人参与论证过程,提供有关信息,即使对方当事人不一定到场,但有关人员负有通知义务,让其至少有参与机会,体现程序正义。理想的模式是如当事人要求要进行个案法律论证时,可委托中立的学术机构召集具有不同学派、不同观点的专家参加,并由该机构主持论证,有不同的意见要在意见书加以表述。而不应是应一方当事人邀请,由其支费用,单方面进行论证。如某一专家私下对一方当事人的法律咨询的回答就不应以较为庄重的专家论证意见形式出现。再如专家接受委托担任代理律师,那就不应参加论证,其就本案发表的法律意见,可作为诉讼代理人的身份提交。
专家论证意见不宜直接提交法庭。陈教授在搜狐新闻中心作客时就法律意见书的解释是:“法律意见书实际相当于为被告人的辩护人所提供的法律咨询。这是基于辩护律师所提供的证据材料而发表的这样一个意见,这样一个意见供司法机关做参考,而它本身并不是一种裁决。”这话从理论上讲没错,但在实际上,专家论证意见以专家论证形式出现,给人是中立的表征,特别是掌握法律话语霸权“专家”的字眼,加剧了公众的盲从与提交一方当事人的偏执,干扰了法官的视野,动摇法官的信心。事实上,之所以越来越多的当事人热衷于专家论证,恐怕还不仅仅在于法律咨询,更多是看中专家法律话语霸权,专家的影响力。因此,专家论证意见不是不可以提交法庭,但一方当事人将其有利的专家论证意见提交法庭是时,不应提及专家的姓名,不能以意见书形式提交,而是将专家的论证过程和结论转化为自已的意见提交法庭,供法庭参考,如此既可达到法律咨询的目的,又可避免专家不当影响司法。
专家论证意见有释明其意见仅属某一个人或某几个的观点的义务。法律的适用有着不同的理解是很正常,也很普遍,专家论证意见既非标准答案,亦非具有法律效力的权威裁决,不应以救世宣言的面目出现。而一般民众则习惯于从专家话语中寻找真理,特别是在当前司法人员素质不高、司法腐败较为严重的情形下,更是将他们的信任更多地投向专家,专家意见某种程度上主导新闻媒介,主导公众舆论,专家论证意见有时显得举足轻重。因此,专家论证意见在担当引导公众舆论时,要尽力避免其负面影响,就应当在其意见书后标明“仅属个人意见,仅供参考”字样,释明其意见并非代表人间真理,仅属他们个人的理解与判断,这种要求可理解为是主宰话语霸权的专家的附随义务。

 通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com






镇江市人民政府办公室关于加快推进市级重点产业项目的若干意见

江苏省镇江市人民政府办公室


关于加快推进市级重点产业项目的若干意见
  
镇政办发〔2009〕168号
  

  各辖市、区人民政府,镇江新区管委会,市各委办局,各直属单位、企事业单位:

  为进一步加大有效投入力度,推进大项目建设,突出市级重点产业项目对全市固定资产投资的支撑作用,实现“建设大项目、培育大企业、集聚大产业”的目标,加大对市级重点产业项目的政策扶持和考核力度,特制定本意见。

  一、基本范围

  本意见所称市级重点产业项目是指列入年度市级重点项目投资计划的产业类项目,工业项目总投资3亿元以上,年度计划投资1亿元以上;服务业项目总投资1.5亿以上,年度计划投资6000万元以上;农业项目总投资5000万元以上,年度计划投资3000万元以上。

  对应用新技术、新工艺、新材料、新设备,通过技术改造实现优化产业结构、增加品种、节能降耗、提高质量、提升效益且年度投资量大的重大技改项目,每年由市重大项目办会同市经贸委、市科技局进行认定后,参照市级重点产业项目对待。

  二、优惠政策

  (一)确保重点产业项目土地供应

  1.对总投资在10亿元以上的重点产业项目争取由省点供土地。

  2.其它重点产业项目由市、县两级确保供地。

  3.对符合国家产业政策、列入市重点建设计划的重点产业项目,在确定土地出让底价时,实行优惠的地价政策。对符合省国土厅、省发改委《关于调整工业用地出让最低价标准实施政策的通知》要求的重点工业项目,在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的70%执行。对属于我市优先发展的产业、高新技术、节能减排、产业升级等重点项目,在优惠地价的基础上进一步放宽优惠条件。

  (二)优先协调重点产业项目资金配置

  1.优先组织银行贷款,保证每个项目有一家以上专门银行与其对接,帮助项目单位落实银行贷款,着力化解资金制约。

  2.优先享受产业引导资金、技改贴息、科技三项经费等支持,优先申报省和国家专项资金扶持。

  3.优先协调保证重点产业项目贷款担保。

  4.银行对重点产业项目贷款采取优惠利率。

  5.对企业申请上市的,优先推荐。

  (三)优先保障重点产业项目基础设施配套条件

  1.优先配套道路、供电、供水、供气等基础设施。

  2.优先保证生产、建设用电、用水、用气,以基准价格收取电费、水费、气费。

  (四)重点产业项目实施过程中涉及的各种行政事业性收费,按规定下限收取。对积极实施节能减排措施的重点产业项目,按污染物减排量,减免相应排污费;污水排放经有权部门验收达标,并排入区域集中式污水处理厂处理的,免收污水排污费。

  (五)简化重点产业项目行政审批程序

  对市权限以上的项目,由市发改委会同相关职能部门,联合向上级有关部门申报,积极做好汇报争取工作;对市权限内项目,由市发改委统一牵头,国土、规划、环保等部门配合,实行绿色通道审批,并联审批,快速办理。

  (六)为重点产业项目提供优质高效服务

  各地、各有关部门要树立大局观念,强化服务意识,千方百计帮助解决项目建设中的困难和问题,环保、安监等执法部门要设立固定联络员,提前介入,加强工作指导,对重点产业项目建设进行全过程跟踪,积极主动地为重大项目建设搞好服务。对重点产业项目引进国外先进技术和设备的,市外事、海关、检验检疫部门优先帮助办理出国审批和设备进口检验及相关手续。

  (七)市相关执法部门对实施重点产业项目的企业,在实行“首次轻微违法不处罚制度”的基础上,本着指导和教育为主的原则,加大帮扶力度。

  三、考核奖惩

  (一)强化对重点产业项目考核

  1.符合《中共镇江市委、市政府关于加快推进大项目建设的若干意见》(镇发〔2005〕1号)规定及配套实施细则的大项目,由市重大项目办提出初步认定意见,报市委、市政府审定后给予表彰。

  2.对重点产业项目年度完成情况,按照《〈镇江市固定资产投资和重点项目建设年度目标责任状〉考核奖惩细则》(镇办发〔2007〕91号)进行考核。

  3.对辖市(区)、镇江新区重点产业项目推进情况的考核,结合《〈镇江市固定资产投资和重点项目建设年度目标责任状〉考核奖惩细则》(镇办发〔2007〕91号)和《关于进一步加强投资和项目进展情况督查推进工作的通知》(镇政办发〔2009〕120号)要求一并进行,由市重大项目办提出奖励意见,报市政府审定后给予奖励。

  (二)处罚措施

  1.对完不成年度重点产业项目计划任务的地区,取消综合性工作评先资格,主要党政领导和分管领导不得评先评优,并视情况,对相关分管领导进行通报批评。

  2.对完不成年度重点产业项目计划任务的地区,下一年度的土地供给指标按未完成比例进行相应扣减,并减少产业引导资金等财政专项资金扶持。

  3.加强对重点产业项目上报投资数据和进度情况质量的考核,对虚报、瞒报、错报项目进展情况的相关负责人根据统计法等相关法律法规进行处罚。

  4.对连续3周无明显进展的续建和新开工重点产业项目或连续2月无明显进展的前期重点产业项目,经市重大项目办认定,取消享受重点产业项目优惠政策资格。

  5.对执行不力、服务不到位的地区和部门,市监察部门对相关责任单位和个人实行责任追究制度。

  四、完善机制

  (一)强化领导

  1.每月月初,由市主要领导或分管领导主持召开全市固定资产投资和重点产业项目建设情况汇报会,由各地和市相关部门汇报投资完成情况和项目进展情况,进一步强化跟踪督办。

  2.按照市政府《关于进一步加强投资和项目进展情况督查推进工作的通知》要求,认真执行“周报、月评、季督查、年考核”制度,强化对重点产业项目的考核力度。

  3.进一步健全重点产业项目联席会议制度,加强对项目建设情况的督查考核,及时协调解决项目建设和推进中的矛盾和问题。

  (二)动态管理

  对年度市级重点产业项目实行动态管理,每半年调整一次。调整前后项目个数保持不变,同时调进项目要坚持重点产业项目的选择标准,调出调进的项目,要保持投资规模和年度投资量总体相当。

  (三)对其它列入年度市级重点项目、对我市经济和社会发展有重大促进作用的,经市重大项目办认定,可参照享受市重点产业项目的扶持政策。

  本意见自印发之日起施行,由市重大项目办会同相关部门组织实施并负责解释。

  

  

  

   二○○九年七月十七日



  《刑法修正案(八)》将“入户盗窃”作为盗窃罪的一种犯罪类型列入刑法条文,且未设置“数额较大”或者“多次”等定罪限制条件,这对于以往以数额较大或者次数为盗窃犯罪构罪要件而言无疑是一个重大突破,构成了对传统司法实务的考验与冲击。入户盗窃不仅侵犯了公民的财产权,还侵犯了公民的住宅安宁权,甚至可能对公民的人身安全形成潜在的严重威胁,为体现从严打击盗窃违法犯罪行为,切实保障人民群众生命财产安全,修正后的刑法不管盗窃数额多少,直接将入户盗窃行为规定为盗窃罪。

  一 “入户盗窃”行为的认定

  如何界定“入户盗窃”,目前尚无具体的司法解释。由于入户盗窃和入户抢劫虽然在行为人实施的犯罪行为的表现形式方面不相同,但两者都是为了实施侵财犯罪而非法进入他人住宅内,因此两者在入户及入户的非法性上具有一致性,因此,不论是入户盗窃还是入户抢劫,在“入户”这一行为表现形式及其性质上应该具有一致性,故笔者认为,对“入户盗窃”的界定完全可以参照司法解释对“入户抢劫”的相关规定认定。关于“入户”,最高人民法院先后在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于审理抢劫刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中作了具体的规定。参照上述规定,可以将“入户盗窃”界定为以非法占有他人财物为目的,进入他人生活的与外界相对隔离的住所实施盗窃的行为。在认定入户盗窃时,要注意以下两点:一是“户”的范围。“户”在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面,前者为功能性特征,后者为场所特征。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下,如果确实具备上述两个特征的,也可以认定为“户”。笔者认为,这里的特定情况下是指家庭或个人为生活起居(食、住)租借的集体宿舍、旅店宾馆及临时搭建的工棚等。在具体办理案件中,从证据的角度,应当查明上述特定地点是否为家庭以长期生活为目的而居住,室内是否有住宿设施如床铺以及生活设施如灶具等。二是“入户”目的的非法性。进入他人住所需以实施盗窃等犯罪为目的。盗窃行为虽然发生在户内,但行为人不以实施盗窃犯罪为目的,而是在户内临时起意实施盗窃的,不属于“入户盗窃”。但是,如果行为人是以实施抢夺、抢劫等侵财犯罪入户,进入户内后犯意转化进而盗窃财物的,笔者认为,对此仍然应当认定为入户盗窃。

  二、入户盗窃的既未遂问题

  在入户盗窃的既未遂问题上,司法实践中主要有两种不同看法,一种意见认为,入户盗窃是行为犯,行为犯的既遂是以实行行为的完成为既遂标准,行为人以非法占有他人财物为目的进入户内,就应当认定为入户盗窃的实行行为已经完成,故应当认定为既遂。另一种意见认为,行为人入户盗窃财物,只有在实际窃得财物的情况下才能认定为既遂。笔者认为对于入户盗窃的既遂与未遂的区分标准,应当依据盗窃罪的基本犯罪构成要件来判断。在刑法将入户盗窃单列为独立的盗窃犯罪类型以前,行为人以盗窃财物为目的入户,入户的行为实际上是盗窃的预备行为。而在刑法将入户盗窃列为独立的盗窃犯罪类型时,入户行为已被实行行为化,在行为人以盗窃为目的着手采取撬门窗等手段时,其已着手实行犯罪,此时因意志以外原因未能撬开门窗(如行为人正在撬门窗时被发现而逃离),也应认定为入户盗窃未遂。“入户盗窃”是一个过程,存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。“入户盗窃”行为大致可分解为以非法占有为目的“入户”,以及“入户”后实施盗窃两个阶段,在实施这两个阶段的行为过程中,由于行为人意志以外的原因而未得逞的,均可构成盗窃罪的犯罪未遂。按照“入户盗窃”包括的一系列过程:进入户内——实施盗窃——获取财物,可能出现如下两种未遂形态:(1)行为人在实施撬锁、爬窗、溜门等入户行为过程中被他人抓获,或者行为人未能撬开门锁而无法进入户内,致使行为人无法实施后续盗窃行为;(2)行为人采用某种方式进入户内后,在接触财物前,或者接触财物时,即被他人抓获而未能获取财物。相对来说,第二种未遂形态较第一种未遂形态对法益的侵害严重。

  笔者认为,该两种“未遂”实践中应区别对待。“入户盗窃”的第一种未遂形态,即“入户”过程中的未遂,应当不作为犯罪处理。理由如下:(1)如前所述,“入户盗窃”侵犯的法益是公民的财产权和居住安宁权,行为人因意志以外的原因未能进入户内实施盗窃,表明其行为对于公民的财产权尚未造成“紧迫的危险”,对于公民的居住安宁权尚未造成“实质的危害”,相对来说社会危害性较小;(2)宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策,贯穿于刑事立法、刑事司法始终,我国刑法修改后的盗窃罪也应体现宽严相济的刑事政策。其中,“入户盗窃”独立为盗窃罪的基本罪状就是宽严相济中“严”的体现,而“入户盗窃”“入户”过程中的未遂应体现宽严相济中的“宽”,按照我国刑法第13条的但书条款,可以认定为情节显著轻微危害不大,不作为犯罪处理,如果符合治安处罚条件的,给予行政拘留等治安处罚。

  “入户盗窃”的第二种未遂形态,即实施盗窃过程中的未遂,由于“户”作为与外界相对隔离的供他人家庭生活的场所,本身就受刑法保护,加上行为人主观上还具有非法占有他人财产的目的,所以该种盗窃未遂社会危害性较大,理应作为犯罪处理。

  三、“入户”与“盗窃”的关系

  如上所述,“入户盗窃”是包含“入户”与“盗窃”两个行为的复合行为。因此,“入户”与“盗窃”必然具有相互承接的关系。除此之外,“入户”与“盗窃”还具有以下两层关系。

  第一,“入户”与“盗窃”是手段与目的的关系,“入户”需以“盗窃”为目的,而“盗窃”是通过“入户”的手段来实现的。因此,行为人实施“入户”行为时,主观上应当具有在户内窃取财物的故意。如果行为人实施“入户”行为时并无窃取财物的故意,而后在户内临时起意窃取财物的,应以普通盗窃认定。司法实践中,还存在一种行为人持概括故意的情形,即行为人“入户”时并不清楚户内是否有人,如果户内有人则实施抢劫行为,如果户内无人则实施盗窃行为。在此情况下,行为人发现户内无人而窃取户内财物的,或者行为人发现户内有人,因为害怕而放弃抢劫的意图,转而实施盗窃行为的,均应构成“入户盗窃”。

  第二,“入户”与“盗窃”应发生在同一空间内。先看一则案例:刘某某为窃取范某停放在租房外的一辆自行车,采用推门的方式进入范某租房内,窃得该自行车的钥匙,并用钥匙将范某的自行车打开后窃走。经鉴定,该自行车价值人民币400余元。有观点认为,虽然刘某某窃取自行车的行为发生在户外,但其先行实施了“入户”窃取车钥匙的行为,故应从整体上把握刘某某系列行为的性质,认定为“入户盗窃”,而这也符合“入户盗窃”刑法规定同时保护公民的财产权和居住安宁权的立法精神。也有观点认为,刘某某窃取自行车的行为发生在户外,其“入户”行为与盗窃自行车的行为已发生割裂,不能评价为“入户盗窃”,而刘某某“入户”窃取车钥匙的行为仅是窃取作案工具,无需单独评价。

  笔者认为,该案例涉及“入户盗窃”中“入户”与“盗窃”的关系问题。“入户”与“盗窃”除了具有手段与目的的关系以外,还应当发生在同一空间内。也就是说,行为人的盗窃行为应发生在户内,如果行为人“入户”并达到目的后,退出该户并在户外继续实施盗窃行为的,即使窃取财物的行为与“入户”行为有密切联系,也不能认定为“入户盗窃”。理由如下:(1)“入户盗窃”单独成罪目的是同时保护公民的财产权和居住安宁权,这里的“同时保护”,既指法益保护的双重性,也指整个“入户盗窃”过程中两种法益保护应贯穿始终。自行为人“出户”起,公民居住安宁权的刑法保护已经结束,行为人再实施盗窃财物的行为,侵害的仅为公民的财产权。(2)一个国家的刑事立法应当具备连贯性,刑法条文中相同的语词应具有相同的含义。我国刑法中,“入户”型犯罪的规定仅“入户抢劫”和“入户盗窃”,虽然笔者前文已指明“入户抢劫”是抢劫罪的加重罪状,而“入户盗窃”是盗窃罪的基本罪状,但是“入户抢劫”中“入户”与“抢劫”的关系对于“入户盗窃”仍有参照意义。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“入户抢劫”,是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所进行抢劫的行为。该解释明确了抢劫行为必须发生户内。因此,认定“入户盗窃”中盗窃行为应发生在户内不仅符合立法原意,也符合刑法解释学原理。

  回到上述案例,刘某某的行为可分为三个阶段:溜门入户——户内窃取车钥匙——户外窃取自行车。尽管刘某某的行为具有连续性,但是“入户盗窃”的涵义无法涵盖刘某某在户外窃取自行车的行为,因此第一种观点不正确。而第二种观点指出刘某某户外窃取自行车的行为与“入户”行为发生割裂,无法评价为“入户盗窃”,具有一定的合理性。但是,该观点同时认为刘某某“入户”窃取车钥匙的行为仅是窃取作案工具,无需单独评价。对此,笔者不敢苟同。刘某某窃取车钥匙的目的是利用该钥匙窃取户外的自行车,也就是说,刘某某溜门入户和户内窃取车钥匙的行为均为户外窃取自行车的手段,如果手段行为能够被后续的目的行为所吸收,则自当不予评价,但是本案例中,刘某某的“入户盗窃”自其窃取车钥匙时已经完结,故其“入户”行为和窃取车钥匙的行为应单独评价。笔者认为,刘某某“入户”窃取自行车钥匙的行为应定性为“入户盗窃”。但是,刘某某“入户”方式是溜门,窃取的车钥匙属于小额财物,“入户”的目的明确,即窃取车钥匙,而对户内其他财物无非法占有的目的,因此,可依据我国刑法第13条认定其行为“情节显著轻微危害不大”,而不认为是犯罪。至于刘某某在户外窃取自行车的行为,应认定为普通盗窃,因本案中数额未达定罪标准,所以不构成盗窃罪。


  作者单位:江苏扬州市江都区人民检察院