自认构成及其证据价值与规则研究/付士平

　　
自认构成及其证据价值与规则研究
　　　　　
　　　　　　　　
　　　　　　　　　付士平

［内容提要］自认作为排除传闻证据的例外，后逐渐演变成为刑事、民事和行政三大诉讼的一条重要证据规则。本文从自认的基本法律内涵及其独立证据属性入手，对自认构成的要件及其特殊证据价值作了较为深入细致的探讨，并对有关自认证据法学研究和自认证据举证、质证、认证规则的架构，提出了批评和若干设想。

　　　
在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，自认(admission)都是一条极其古老而又重要的诉讼证据规则。尽管有学者认为，早在西周时期，我国就已出现自认证据规则的雏形[1]；但在当时，它与“供辞”、“款服”[2] 即当事人陈述、被告人口供，并没有明确界限，并不是现代证据法意义上的自认。由于历史的局限，我国包括自认规则在内的证据立法，与两大法系的德国、英国相比，已经落后了近两个世纪。尤其是对自认构成及其规则的理论研究，更是远远落后于司法实践。不少专家、学者在他们的证据学专著中对自认的阐释过于简陋，或蜻蜓点水，一笔代过；或干脆将其拒之门外，不予论及。事实上，自认规则一直与整个审判活动相始终，只不过我们在立法和司法实践中，习惯不确切地称之为“当事人承认”或“被告人供述”而已。虽然我们有时只能窥见它一个背影，看不清它的音容笑貌，但睿智的法官，应该能时时感觉到它的存在。加强对自认构成及其规则的理论研究，对指导司法实践，降低诉讼成本，提高诉讼效率，实现司法公正具有重要意义。本文拟从自认构成及其价值功能入手，对自认的证据属性和效力规则作一些探讨，力求把它的丰采既客观而又较为理想地展现给大家。
一、自认的内涵及其独立证据价值功能
（一）自认的基本法律内涵
关于什么是自认，我国学者的观点不尽一致。分歧的焦点主要在于自认的客体是否包含对对方当事人诉讼请求的认诺。分歧产生的原因是长期以来，我国证据理论研究拘泥于证据立法实践，一直未引入英美及大陆法系国家关于自认的概念和学说。理论研究和司法实践中，对自认习惯于以“当事人承认”这个概念来表述。然而“当事人承认”这个概念的内涵，在不同的专著中并不是一致的。如陈一云教授在他１９９１年５月主编出版的《证据学》中就没有用自认的概念，而是用了“当事人承认”一词。他认为，当事人对另一方关于不利于已的陈述，在答辩中不予辩驳而加以承认，肯定其真实性，就是当事人承认。陈一云教授还介绍说，我国台湾地区立法规定了当事人承认制度。台湾立法对当事人的承认，分为对事实的承认和对诉讼请求的承认。对事实的承认称自认；对诉讼请求的承认则称认诺[3]。可见，《证据学》中的“当事人承认”这一概念既包括对事实的自认，又包括对诉讼请求的认诺。而何家弘教授在翻译（美）乔恩.Ｒ.华尔兹所著的《刑事证据大全》时，仅将自认即对案件事实的认可译为承认[4]。我国还有不少学者，也是仅在自认的意义上使用“当事人承认”这一概念的[5]。
对自认和认诺是否有必要加以区别，前苏联学术界有两种观点。一种是否定说[6]，认为一方当事人对对方当事人诉讼请求的认诺，归根到底正是对对方当事人所主张的事实以及法律规定的与这些事实相联系的法律后果的自认。因此，不主张自认和认诺的划分。另一种是肯定说[7]，认为对事实的自认和对诉讼请求的认诺是两种性质不同的承认，所导致的法律后果也不一样。对诉讼请求的承认即认诺，必然导致败诉和诉讼的终结，而对事实或某一事实的承认即自认，只是免除对方当事人对自认案件事实的举证责任，并不一定导致败诉结果的发生和诉讼的终结。此外，认诺对方的诉讼请求，也不一定就认可对方所主张的所有案件事实。笔者同意后一种观点并且认为，从两大法系不少国家和我国台湾地区立法例来看，自认和认诺也都是分别规定的。如：台湾民诉法２７９条规定“当事人主张之事实，经他造于准备书状内或言词辩论时或在受命推事、受托推事前自认者，无庸举证”，该法第３８４条规定“当事人于言词辩论时为诉讼标的之舍弃或认诺者，应本于其舍弃或认诺为当事人败诉之判决”[8]。因此，自认和认诺的本质内涵是不同的，笼统地以"当事人承认"来概括自认和认诺也是不准确的。
从以上分析不难看出，自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示，不包括对对方诉讼请求的认诺。自认确实具有独立存在的特殊法律地位。
（二）自认的独立证据属性
关于自认的属性，在两大法系和我国证据学研究中，主要有证据说、非证据说、特殊证据说三种观点。非证据说认为，自认与证据的性质不同，其是自认者依自由处分原则和辩论原则对案件事实所作的确认，并非当事人举证或法院依职权取证证明的案件事实。且法国、日本和我国台湾地区立法均未将自认列为证据的种类或方法，只规定在言词辩论程序中。这主要是大陆法系的观点。证据说主要是英美法系的观点，认为无论自认出于言词或动作，无论明示、默示，均视之为行为，其拥有决定裁判的力量，因而具有情况证据的性质。特殊证据说认为，自认属当事人陈述的一种特殊形式，因而是一种特殊证据。这是我国学者的观点。
笔者认为，证据是能够证明案件事实的所有客观事实。客观性、关联性是证据的本质属性，自认显然具有这一属性，其作为证据是无庸置疑的。但当事人陈述只是自认的一种表示方式，并非自认本身。当事人陈述是当事人对相关案件事实的一种描述，是对客观事实的主观认识；其既可以承认也可以否认，还可以不置肯否。而且，当事人陈述基于不同的主观目的、动机或认识条件，其结果既可能接近客观事实，也可能与客观事实相悖；既可能“有利于已”，也可能“不利于已”；但绝不是当事人对“不利于已”的案件事实有意识地承认。自认与当事人陈述的最大区别不仅在于证据的内容和证明的方向不同，更在于承认“不利于已”案件事实时的主观态度不同。当事人在理智不健全或意志不自由或不知道陈述的法律后果情况下，所作的“不利于已”的陈述，就不构成自认。因此，无论从形式载体还是从内容构成，自认都具有独立的证据属性。特殊证据说和非证据说都是值得商榷的。
（三）自认证据的特殊价值分析
自认的证据价值是自认对证据制度、诉讼制度需求的满足。首先，自认是对我国传统司法理念的突破，是现代法治意识的重塑。几千年封建专制文化的束缚和前苏联超职权主义诉讼模式的影响，我国传统的司法理念是以漠视当事人权利为特征的。最突出的表现是职权主义干预严重，对当事人的个人权利和人格尊重不够。自认证据制度植入，必将把这一司法传统打破，而且有利于以辩论原则和处分原则为核心内容的现代当事人主义司法模式和法治理念在我国的确立。其次，自认证据的价值还在于它较之于其他证据具有更大的证明力。如果说证据是诉讼的基石，那么自认就是这个基石中最为坚实的一块。第三，自认证据的价值具有特殊性，这就是它的经济性。它具有比其他证据更为低廉的诉讼成本。一方当事人的一个真实有效自认往往可以免除另一方当事人的取证、举证之苦和法官的质证、认证之劳，使案件事实的确认更为简便，使诉讼流程更为快捷。第四，自认证据能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认完全平息了当事人双方对自认案件事实的讼争，以此为基础的裁判也更容易为当事人双方所接受。　
（四）刑事自认与民事自认证据效力比较
在英美证据法中，自认与临终陈述等作为排除传闻证据规则的一项重要例外，在民事与刑事诉讼中都是极为常见的［9］。刑事诉讼证据是“是证明案件真实情况的一切事实”［10］，亦即“足以确定或否定犯罪事实，揭发被告人有罪或证明被告人无罪的那些情况”［11］。自认主要是民事诉讼中的一条证据规则，但有的学者就此得出结论，认为自认证据规则不适用于刑事诉讼。笔者认为，自认当然适用于刑事诉讼，只不过自认证据效力，在民事和刑事诉讼中存在差异而已。民事诉讼中，受以辩论原则和处分原则为核心内容的当事人主义影响，民事诉讼主体地位相对独立，其所作的自认证据效力往往被径行采纳。刑事诉讼则不一样，被告人的自认证据效力并不直接被采纳，仍须其它相关证据予以印证，被告人自认的犯罪事实方被采信。
二、自认构成及其诸要件评说
自认构成指自认成立所必要的一切主客观要件的总和。对此我国学者提出了三要件说[12]。认为自认构成必须具备三个要件：第一，须是诉讼正在进行，且于准备书状内言词辩论时，或在受命法官、受托法官面前为之；第二，须就对方当事人主张不利于自己的事实，承认为真实；第三，须为声明或表示。笔者认为，首先，此说并未涵盖自认构成的所有要件。一是自认的主体要件，作为自认的前提，舍此即不成其为自认。二是自认的主观态度，它直接关系到自认效力的认定，显然亦属自认的当然要件。而三要件说均未作设计，无论如何都是不恰当的。其次，三要件说事实上只是二要件说，其仅仅提出了自认的两个要件。第一要件中的时间、地点、环境与第二要件中的内容和第三要件中的方式、方法均属自认的一个客观要件。当然，三要件说还提出了自认的第二个要件，即客体要件，认为自认的客体只能是单纯的事实，这则是非常准确的。
（一）自认的主体要件
关于自认的主体，我国证据学界对此未予足够重视，更未将其作为一个专门问题进行研究。理论上较为一致的观点认为，自认主体仅限于当事人。也有学者认为，当事人的法定代理人和委托代理人亦属自认主体[13]。但笔者对此有不同见解。首先，“当事人”这一概念的内涵，是指广义上的当事人还是仅指狭义上的原告、被告不明确。其次，对刑事诉讼的公诉人、自诉人、被告人、被害人以及刑事附带民事诉讼的原告是否属自认主体，未予论及。
笔者认为，（１）自认最本质的特征，是认可不利于已的案件事实。因而，实施自认行为的主体必须是与案件待证事实有利害关系的公民、法人或其他组织，否则就不存在不利于已的问题。（２）由于与案件的待证事实存在利害关系，也就必然与案件结果相联系，受法院裁判的约束。（3）从理论上讲，代理人并不是自认主体。代理人的自认，实质上仍是其委托人或被监护人的自认。因为代理人并不是实体法上的权利义务承担者，其与案件的待证事实及裁判结果并没有直接的法律上的利害关系，也不受法院裁判约束。但法定代理人和特别授权的委托代理人可以代为自认行为。法定代理人包括法定代表人的自认权，源自法定监护权、管理权。委托代理人的自认权，源自其与委托人之间的特别约定。
委托代理自认是否以委托人的特别授权为前提，理论上有两种观点。否定说认为，自认作为一种诉讼行为，是整个诉讼代理的内容和环节之一，已为诉讼代理权所包含，无须特别授权；且各国证据立法均已赋予代理人的自认主体地位，且无须委托人的特别申明[14]。肯定说认为，第一，自认并非一般的诉讼行为。它是以认可不利于已的案件事实为特征的，并与当事人的其它诉讼行为相区别，具有明显的特殊性。第二，自认与当事人委托他人代理诉讼的初衷即追求胜诉结果的出现，是截然相反的两个主观意向。第三，自认与委托代理人职责是相互冲突的，诉讼外的代理自认也不例外。因此，委托代理自认必须经委托人特别授权。同样道理，刑事诉讼中的辩护人虽可代被告人为自认行为，但其亦不属自认主体。笔者同意后一种观点。
综上可以看出，自认属特殊主体，其应是与案件的待证事实和裁判结果存在直接利害关系，并受人民法院裁判约束的公民、法人和其它组织。包括（１）原告、被告、共同诉讼人及其法定代理人、法定代表人；（２）第三人及其法定代理人、法定代表人；（３）刑事诉讼的公诉人、自诉人、被告人及其法定代理人、法定代表人。
（二）自认的主观方面
自认的主观方面，指自认的目的、动机是否正当，意志是否自由，是否知道自认意思表示的法律效果，内心意图与外部表达是否一致的内心状态。健全的理智是自认的基础。有人认为，自认的主观方面虽然与自认的效力相关联，但并不是自认构成的必要条件，不影响自认的成立，因而不主张把自认的主观方面纳入自认构成。但笔者认为，研究自认构成必须研究它的有效构成，无效构成的自认，虽然在形式上成立，然而它已失去了自认应有的证据价值，不具有法律意义。关于自认的心理学基础，我国学者未见论及。笔者认为，从心理学角度分析，自认可分为主动自认和被动自认。主动自认主要是基于自认主体内在品质和人格道义的作用而实施的自认。被动自认则是自认主体迫于对方相关证据压力，而不得不作出的消极自认。主动自认的价值高于被动自认。
（三）自认的客观方面
自认的客观方面，指自认主体实施的承认对方主张的不利于己案件事实为真实的意思表示。从自认的行为方式上讲，理论上和实践中有明示、默示之分。依实施自认行为的空间状态不同，又分为诉讼内的自认和诉讼外的自认。这些都是根据自认的客观方式和时间及空间状态，从理论和有关国家及地区立法实践对自认所作的划分。明示的自认，在英美证据理论中被称作正式自认(formal admission) [15]，在意大利民事诉讼法（证据部分）第228条被称作诉讼中的自认[16]，而德国称之为法庭上的自认[17]。这种自认系指“当事人一造所主张之事实于他造当事人不利，而他造与诉讼上为承认此事实之陈述者”[18],亦即自认主体以行为或口头及书面言词，在诉状内或法庭上或承办该案的法官面前明确作出的自认行为。默示的自认理论上又称准自认、拟制的自认、非正式的自认（informal admission），指“当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执者，视同自认”[19]，亦即“以单纯沉默的方式作出的自认”[20]。但笔者认为，自认应是一种积极、明确、肯定的意思表示，单纯的沉默不构成自认，不能作为自认的客观要件构成。因为，（１）一方对对方的指控或不利于己的陈述表示沉默，其涵义存在多种可能，不具有确定性，因而也不具有证据的客观性。（２）将这种可能性视为自认，不仅过于唯心，而且不符合法律逻辑，也不具有证据价值。尽管法律事实与客观事实存在差距，但科学的、先进的证据规则能使这种差距缩短。默示的自认规则显然做不到这一点。如果法律事实与客观事实的距离拉大，那么其与公平、正义就更加遥远。（３）沉默作为犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，不仅被美国宪法第五修正案和著名的米兰达规则所确认，而且也为大陆法系不少国家所接受。沉默权体现了对公共权力的制约，和对个人人格及生活的尊重。如果沉默等于自认，那么沉默权的合理性及其价值就不复存在。
（四）自认的客体
自认的客体，指自认行为所指向的对象，即与争讼案件相关联的所有待证事实。其既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。但不包括对经验、法律认识、观点、主张的判断，必须是单纯的事实。如刑事诉讼被告人实施犯罪的时间、地点、情节、危害结果以及民事、行政法律关系产生、发展、变更、消灭的事实等，都是自认的客体。对诉讼请求的承认，不构成自认，属认诺。
三、自认的举证、质证和认证规则设计
（一）自认证据的举证规则
自认证据的举证，是指当事人向法庭提出对方自认证据以证明自己所主张的案件事实的活动。自认勿须举证，作为民事、行政诉讼中一条重要证据规则，已为我国证据学界普遍接受。但司法实践中，对这一规则的理解存在分歧。有的同志将这一规则绝对化，认为自认一律不须举证，法官可以径行认证。笔者不同意这种观点。这里有必要讨论一下自认的载体，即记载自认证据的外在物质形态。自认载体作为自认证据事实的一部分，其与自认证据事实所证明的案件事实是证据形式与内容的关系。自认无须举证规则，仅适用于民事和行政诉讼中自认主体自认的案件事实。而对于自认该案件事实的自认证据事实和犯罪嫌疑人、刑事诉讼被告人自认的案件事实，仍须经举证、质证，方能作出认证。自认勿须举证规则也不适用于刑事被告人的自认。自认证据的举证应遵循以下规则。
——自认证据举证主体规则。自认证据的举证主体与自认主体不属同一内涵。举证主体均属自认主体，而自认主体不一定都是举证主体。自认主体是一个实体法上的概念，而举证主体是程序法上的概念。举证主体仅限于案件当事人，即民事、行政诉讼中的原告、被告、第三人、共同诉讼人和刑事诉讼中的公诉人、自诉人、被告人、以及附带民事诉讼原告或受害人。当事人的法定代理人、代表人，虽可在实体上为自认行为，但其不具有独立的诉讼地位，因而不属举证主体。
——自认证据举证范围规则。自认举证范围仅限于审判法庭外正式或非正式的自认证据事实，包括自认的时间、地点、形式和内容等事实。已采信的自认证据所确认的案件事实和审理本案法庭上形成的自认证据事实以及该证据事实所确认的案件事实于本案中均无须举证，但犯罪嫌疑人、刑事被告人的自认除外。
——自认证据举证时限规则。举证时限制度是司法公正和效率的内在要求。长期以来，我国受德国传统民事证据规范影响，举证采取随时提出主义，在裁判宣告前甚至宣告后，当事人随时都可以举证。没有时限控制的举证穿插于多次庭审之间，给已进行的质证、认证，甚至已宣告的裁判带来很大的冲击，降低了司法效率。自认的举证尤其需要时间上的限制，因为自认应属重大证据事实。举证时间过长，不利于法律关系的稳定。自认证据的举证一般应限定于庭审结束以前。
——自认证据举证责任与标准规则。自认证据事实的举证责任，由主张自认案件事实的一方当事人负担。履行自认证据举证责任的标准是必须具备一个完整的自认构成，即必须具备自认的主体、客体、主观和客观四个方面要件。
（二）自认证据的质证规则
质证，在美国被称为（cross examination）, 是指一方当事人在法官主持下对对方证人所作的盘问[21] 。亦即一方当事人对另一方当事人所提供并在法庭上展示的对方自认证据事实的客观性、合法性及与案件事实的关联性作出的肯定或否定的意思表示。质证的价值在于提高自认证据的可采性，寻找可定案证据为认证作准备。有一种观点认为，自认无须质证。笔者有不同看法。自认作为一种独立证据形态，它同样存在一个证据的可采性问题。自认证据必须与其它证据一样，经庭审质证方能作出认证。当然，自认证据所确认的案件事实无须质证，但其它有效证据确认的案件事实与自认证据确认的同一案件事实不一致的除外。自认证据的质证应遵循如下规则：
——自认证据展示规则。证据展示与展示证据是两个不同的概念。展示证据是美国证据法中与实物证据、书证相对称的另一类有形物证。包括图形、投影及鉴定人的实验等[22]。证据展示是指当事人将其所举证据在法庭上出示，是质证的预备。自认证据展示规则是：（１）以书证为载体的自认证据，应展示书证的原件；外文书证应附中文译本，无法出示原件的，经法庭许可可以出示复印件或抄录件；（２）以视听资料为载体的自认证据应当庭播放；（３）证人证明自认证据事实的，应出庭作证；不能出庭的，经法庭许可，可以出示经证人亲自签名、捺印的证言或询问笔录；（４）自认主体当庭所作自认意思表示，应记入法庭审判笔录，并由自认主体签名确认。
——自认证据质证内容规则。（１）自认的书证由谁制作，如何制作，有无伪造、变造、涂改、增删；形式是否完备、内容是否真实，是否经公证、鉴证等确认其效力。（２）自认的视听资料有无伪造、伪装、删节、剪辑、篡改，其形成是否合法。（３）自认的证人证言应就证人与当事人及自认主体的关系、证人的身份、精神状态、心理素质、感受能力等内容进行质证。（４）自认主体当庭自认的，应由法官依职权按自认构成主动进行质证。
——自认证据质证主体规则。关于自认证据质证主体，实践中一直存在争议，争议的焦点是法官能否成为质证主体。肯定说认为，当事人和法官均是质证主体。主要理由是（１）法官是证据事实和案件事实的认定者，不参与质证，认证就失去了基础；（２）法官虽不是实体法律关系的主体，但是诉讼法律关系的主体，而质证又是诉讼的主要程序，因此法官是质证活动的当然参加者;（３）法官调取证据和对当事人举证的主动质询，就是一种质证活动。否定说认为，法官不是质证主体。理由是：（１）与人民法院在诉讼中的中立地位相悖;（２）没有法律根据；（３）质证与举证主体应相一致，质证以举证为前提，法官不参与举证，因而没有质证的基础。笔者同意第一种意见。但同时也认为，法官的质证与当事人的质证是有区别的。主要是质证目的不同。当事人质证是为了否定对方证据效力，维护自己诉讼主张与合法权利。法官质证则是为了核实证据效力，为客观科学地认证做准备。民事和行政诉讼当事人的法定代表人、代理人以及刑事被告人的辩护人均应是质证主体。
——自认证据质证模式规则。自认证据质证模式是质证的程序和方式。从总的质证观念上讲,自认证据有以下质证模式:（１）当事人主义模式。这是英美法系以当事人主义为基础的诉辩式庭审结构中的质证模式。主要适用于当事人法律知识全面，经验较为丰富，具有一定法学理论基础的案件。庭审中的质证，一般由诉辩双方以交叉询问方式进行。（２）职权主义模式。这是大陆法系纠问式庭审结构中的质证模式。法官直接对当事人所举证据效力进行质证，并依职权主动查明证据真伪、合法性及其与案件事实的联系。适用于当事人文化水平低、法律知识特别是诉讼知识严重欠缺或因经济状况等原因未能聘请律师的案件。（３）混合质证模式。即以当事人主义为主、职权主义为辅的质证模式，是对前两种质证模式的折中。从我国目前法官之素质、当事人和其它诉讼参加人水平、以及诉讼环境等因素考虑，混合质证模式，当属首选的质证模式。此种模式下，质证主体能动性能得到很好的发挥，其质证的质量与效益都有明显优势。
从具体的质证方法上讲,自认证据的质证有以下几种模式：（１）一证一质模式。一方当事人每出示一个自认证据，另一方当事人就对该自认证据的客观性、关联性、合法性作一次是否认可的意思表示。该模式适用于案件简单、法律关系单一、证据不多的案件。（２）分段质证模式。根据案情将案件事实进行分段，按事实段出示自认证据或其他证据，然后再由对方质证。此种模式适用于案情复杂、证据较多、有数个法律事实的案件。（３）整体质证模式。一方当事人围绕一个诉讼请求或一个主张一次性举出全部证据包括自认证据，然后一次性交由另一方质证。这主要适用于诉讼请求较多，且每一请求涉及不同法律事实的案件。

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