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许德风 北京大学法学院 副教授




关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。


“信贷”是自古有之的事物。随着时间的发展，这个词中所包含的“信”的因素变得愈加淡薄。长久以来的借款实践中，放款的基础早已不再是信用本身，而是各种各样的担保（或者说信用已异化为担保）。担保物权的实现，多源于债务人未能如期清偿债权。鉴于担保物权的实现常会造成担保物价值之外的其它损失，如必要设备或厂房被拍卖会增加额外的停产与重置成本，若仍具有清偿能力，债务人通常不会选择让债权人实现其担保权的请求，因此担保物权实现之时多是债务人陷入破产、无力腾挪之时。

在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。在这一背景下，破产程序中最重要的工作之一，就是清理和实现担保物权。该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述[1]主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分。另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清与该制度相关的理论与规范。

一、导言：破产别除制度的基本理论
对担保物权正当性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。一是以自由为基础的解释。在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。不过，须注意的是，除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。实践中，可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的情形下，债务人（的股东）仍通过为他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。在前一种情况下，债权人的自愿接受可以作为担保权正当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。在这个意义上，设置相应的制度，限制债务人对其财产的自由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是有依据的。二是以福利或效率为基础的解释。在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下，可能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从事过于冒险的、整体无效率的经营，造成社会福利的减损。因此，从功利主义的角度看，也有必要对担保物权进行限制。[2]

当然，上述两项理由仍不足以得出应对担保物权实行激进限制[3]的结论。担保物权是一项历史悠久的制度。人们自愿接受与使用它本身，可很大程度上证明其合理性。虽然在理论上可以论证担保物权负外部性的存在，但从美国或德国经验研究看，现实中这种效果并不明显。[4]可能的解释是，这些国家通过在破产程序中限制担保权的实现，极大地消除了这种负外部性。以下重点从法律制度与规范的角度，详细阐述担保物权在破产程序中实现的技术安排及其中的法理依据，为这一假设寻找可能的论据，并在法律技术上为我国法的未来发展提供参照。

二、破产程序中担保物强制执行和变现的暂时中止
担保物权人在破产程序中首先要承受的限制是其变现权的（暂时）中止行使。该制度的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。[5]理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值（going concern value），产生所谓的“公共池塘”（common pool）问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。[6]

基于以上考量，我国《破产法》也规定了暂时中止制度。但是，在破产清算程序中，其效力是否及于担保物权，或在多大程度上影响担保物权，都欠明确。[7]有学者认为，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。[8]清算程序下担保物权是否应在破产程序中受到更多的限制？如何制定合理的限制规则？现行《破产法》第19条规定破产保全措施自破产案件受理之日起生效，是否妥当？[9]限制期间如何对债权利息与担保物的价值减损进行补偿？另外，限制与否的问题在重整程序中虽然不存在，但限制如何具体执行，如何认定“担保物有损害或价值明显减少的可能”（第75条第1款），如何补偿担保物权人限制期间的损失，也还有待明确。

比较而言，对上述问题，德国《破产法》（Insolvenzordnung[10]）与美国《破产法》都有全面而具体的规定，很值借鉴。以下详述担保物权在破产程序中的变现制度。

（一）美国破产程序中担保物变现的自动中止
美国法上担保物权也分为动产担保和不动产担保两大类。其中，不动产担保主要由州法调整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deed of trust）等形式，动产担保则形式多样，包括动产质押、权利质押，目前被冠以“担保权”（security interest）整合在《统一商法典（UCC）》第9编。[12]与德国法（见下文详述）不同的是，美国的破产保全制度并不区别对待动产和不动产担保物权。根据美国《破产法》第362条，破产申请一经提出，即可触发自动中止（automatic stay），暂时中止任何影响破产财产的行为。

（1）在财产范围上，凡属于“破产财产”（property of the estate）的任何“法律或衡平上的利益”（all legal or equitable interests），皆受制于自动中止制度。例如，在债权人保留所有权的财产上，债务人即购买人也拥有“衡平上的利益”，因此债权人虽为名义所有权人，但仍不得实现其“所有权”，取回其物。

（2）被中止的行为类型包括法律行为、事实行为，还包括行政行为、司法行为。[13]例如，担保物权人原本享有的申请法院为强制执行（judicial foreclosure）的权利，以及在约定了出卖权条款（power of sale clause[14]）条款的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。

（3）在法律效果上，违反自动中止的行为通常为无效，行为人要赔偿债务人或其他相关当事人的实际损失，在特定情形下，还可能被判处惩罚性赔偿。[15]因此实务中极少有债权人违反自动中止制度。[16]

1．自动中止的解除
在美国《破产法》上，担保权人是可以通过“动议”（motion）寻求自动中止的“解除”（relief），以便实现其担保物权。在程序上，根据第362条e款，在该动议提出后，法院应当在30日内进行“预听证”（preliminary hearing），对动议的形式要求进行审查，并应在此后30日内进行“正式听证”（final hearing），对实体问题进行审查。[17]若法院认可有关动议，则可以裁定终止或修正自动中止（如设定条件）。适时提出解除自动中止的动议，有助于敦促债务人或破产管理人及时处置破产财产，或尽快提出破产财产处置方案。在实务策略上，债权人的律师通常被建议谨慎选择提出申请的时机，若申请过早，虽可能及时地解除中止，但也可能被法院认为申请的合理性欠充分，属意气用事而被驳回。[18]从实体上说，自动中止的解除，当事人要提出“充分的理由”（cause）。美国《破产法》上承认的主要理由包括以下两个方面：其一，有关担保物缺乏“充分保护”（adequate protection）；其二，债务人对担保物不享有“权益”（equity）且担保物对于“有效的破产重整”（effective reorganization）不属必要。

（1）充分保护、价值减损与利息补偿
充分保护制度被规定在美国《破产法》第361条，对整个破产变现程序都有重要意义，是该法的中心概念。从立法理由上看，“充分保护”的要求源于美国宪法第五修正案。[19]其目的是保护债权人在破产程序之外依协商所获取的权利。[20]实践中，是否满足充分保护的要求，通常由法院根据当事人的证词及专业人士的评估意见认定。[21]根据第361条，以下几种情形可认定为保护充分：其一，债务人向担保权人为定期或一次性的现金支付，且该支付足以弥补担保物的价值损失（第1款）；其二，债务人向担保权人提供额外或替代性的担保（第2款）；其三，债务人向担保权人提供“无可置疑的等价财产”（indubitable equivalent），且其价值足以弥补担保权人所受的损失（第3款）。在上述规定中，第3款是兜底性条款，为破产法官就保护的具体形式及相关价值进行自由裁量留下了余地。

对于担保物因迟延变现而发生的价值减损，破产债务人是否应给予赔偿，美国《破产法》上曾有争议。[22]在一个案件中，破产法官通过历史解释，认为立法理由书[23]中关于赔偿担保权人所受迟延损害的说明，包括了程序期间的利息。[24]两年后，另外一个巡回法院对立法理由书做了不同解释，同时权衡赔偿与否的效果，认为对于破产申请提出至破产程序终结期间担保债的利息不应给予赔偿，至少不应按主合同的约定获得相应赔偿。[25]这一观点后来被美国最高法院所确认，其主要理由是：其一，若保护主债权的迟延利息，则在法律未做区分规定的情况下，所有担保权人，无论其担保物价值是否超过主债权，都会主张主债权的利息，这将造成破产财产价值的减损；其二，向担保人支付利息将导致由普通债权人承担破产程序的费用与重整失败的风险，这将极大降低重整成功率，危及破产财产最大化这一目标的实现。[26]

在法律效果上，受上述规定影响最大的是无充分担保的债权人。根据现行法，因为对于有充分担保的债权人而言，只要担保物价值大于担保债总额，主债权的利息即可就担保物的剩余部分（equity cushion）优先受偿；而对于担保物价值小于或等于担保债总额的债权，其利息则不受保护。[27]该规定在很大程度上促使债权人要求债务人提供超额担保。不过须注意的是，破产法对此的进一步限制是，“充分保护”的范围仅限于不超过担保债总额的担保物价值。另外，对于担保债权在破产程序期间的利息，即便担保物价值大于主债权，担保权人在破产进行中也不得请求清偿，而需等待破产程序终结，在清偿了变现费用等支出后才得主张实现其权利。[28]

（2）债务人对担保物无权益且担保物非有效重整所必要
此处的“权益”，更多强调其经济属性，指担保物价值与主债权间的差额。这一描述看似简单，认定上却非常复杂，因为此处并未具体规定如何确定担保物的价值。对此，美国司法实践确立的是“公平市场价值”（fair market value）规则：法院可根据其自由裁量，以没有购买与出卖压力的买卖双方之间可能进行的自由协商为参照，确定适当的价格。[29]实践中，法院常常听取权威专家意见。[30]

与前项要件并列的一项重要要求是，有关担保物对于有效重整并非至关重要，即该标的物对债务人（企业）的实际价值不高于其对担保权人的价值（交换价值）。欲推翻此点，债务人必须首先证明破产重整在合理的时间内有充分的可能性[31]；其次，有关标的物属破产重整所必须。对何为“必须”，法律上并无一般性规则，原则上在有关标的物是企业日常经营管理所必要的物品时，即可构成此处的“必须”。若与企业的生产经营无直接关联，则不属于“必须”，如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品（雕塑、绘画作品等）。[32]

2．自动中止的放弃
　　裁判要旨

　　商业房共有人出租房屋，其中的共有人隐性参与他人承租，承租期间经营方式发生改变，不构成合同法第二百二十四条第二款规定的“承租人未经出租人同意转租”之情形，应认定租赁合同有效。出租人请求解除合同的，不予支持。

　　案情

　　2007年1月，原告曾静、汪培锡与第三人郭祥培合伙购买重庆市奉节县永安镇人民广场架空步行街1幢2-2号商业用房（次年11月三人取得房屋产权）。2007年3月18日，原告曾静、汪培锡、第三人郭祥培与被告谢绍敏、易磊签订《门市租赁合同》，合同约定：二原告和第三人将其架空步行街1幢2-2号商业用房租与被告谢绍敏、易磊，租期10年，第一年租金14万元，以后每年递增6%，租期内未经二原告和第三人郭祥培同意转租的按违约处理。该商业用房自2007年4月23日交付给被告谢绍敏、易磊使用起，原告曾静、汪培锡应分得的房租费一直由第三人郭祥培统一领取后给付。被告谢绍敏、易磊将承租之房用于合伙开办天福楼饭店，谢绍敏、易磊系显名股东，郭祥培系隐名股东。2007年9月，因天福楼饭店需要将工商营业执照办理在第三人李毅（被告谢绍敏之女）名下，即由第三人郭祥培出面与李毅签订了一份并不实际履行的《门市租赁合同》。天福楼开业后，李毅、谢绍敏、易磊、郭祥培签订《天福楼经营承包合同》，约定由李毅承包经营天福楼饭店。同年12月30日，谢绍敏、易磊、郭祥培签订《天福楼股份转让协议》，约定易磊将部分股份转让给谢绍敏，其余股份转让给郭祥培，但实际上由郭祥培、易磊对郭祥培持有的天福楼股份各享有50%的权益，至今谢绍敏、郭祥培仍为天福楼显名股东，易磊为隐名股东。至原告起诉时，各方当事人均按合同约定全面履行了义务并享受了权利。原告曾静、汪培锡起诉认为，被告谢绍敏、易磊与第三人郭祥培、李毅恶意串通，未经原告同意即以承包形式将商业用房以年租金40.3万元转租给李毅经营饭店，其转租行为无效，请求判令解除曾静、汪培锡、郭祥培与谢绍敏、易磊2007年3月18日签订的《门市租赁合同》，并由二被告及郭祥培返还商业用房。被告谢绍敏、易磊和第三人李毅辩称，天福楼并非转租而是改变经营方式，请求驳回二原告的诉讼请求。第三人郭祥培辩称，我既是出租房屋的产权人之一，也是天福楼的股东之一，房屋实际由李毅经营，租金一直是由我领取后分给二原告的。不存在恶意串通，请求法院依法判决。

　　裁判

　　奉节县人民法院审理认为，原告曾静、汪培锡、第三人郭祥培与被告人谢绍敏、易磊于2007年3月18日签订的《门市租赁合同》，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行义务。谢绍敏与李毅系母女关系，谢绍敏、易磊将承租门面房以谢绍敏女儿李毅的名义办理工商营业执照，并承包经营，现谢绍敏、易磊、郭祥培仍系天福楼饭店的合伙人，享受合伙人权利并承担义务。因此，天福楼饭店只是在经营过程中经营方式按合伙人的意愿发生了改变，并非原告所诉的转租、转让、转包行为。并且郭祥培既是出租门面房的产权人之一，又是天福楼的合伙人，对天福楼内部经营方式的变化是明知的，出租门面的租金每年都是郭祥培统一领取后分发给其他产权人，说明郭祥培与二原告有充分的联系，天福楼饭店的营业执照2007年9月就以李毅的名义办理，由于营业执照悬挂于营业场所，对外应有公示的作用，应视为二原告应当知道。故原告要求解除租赁合同之请求，既不符合合同法的相关规定，也不符合双方约定的解除条件，故其主张本院不予支持。至于租金的高低，因是基于当事人签约时对市场行情的主观判断，属于经营风险，不属于法院调整范围。遂判决：驳回原告曾静、汪培锡及第三郭祥培的诉讼请求。

　　评析

　　一、个人合伙租赁经营中，经营方式的改变不构成擅自转租违约

　　合同法第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”本款之所以如此规定，立法主旨在于：承租人未经出租人同意擅自转租租赁物，直接破坏了出租人对承租人的信任，直接损害了出租人对租赁物的所有权或处分权，造成多层次的租赁物占有关系，增加了出租人要求返还租赁物的难度。因而法律规定，一旦出现这种情况，即赋予出租人的合同解除权，以保障其物权利益。而本案的情况，不属于该款规定之情形。

　　首先，商业用房的所有权人曾静、汪培锡、郭祥培通过合同形式将房屋出租给谢绍敏、易磊经营，一经签约，合同生效，租赁关系合法成立。按照古罗马法的定义，“合同是一把法锁，一旦成立，就把各方当事人拷在一起。”本案之合法租赁关系双方均予认同，并无异议，因而各方当事人均应按照合同约定履行义务并享受权利。

　　其次，被告谢绍敏、易磊承租之后，具有独立自主选择或改变经营方式的权利，他人包括出租人均无权干涉。被告谢绍敏、易磊承租后，根据经营状况，合伙人共同议定以谢绍敏之女李毅名义办理工商营业执照，承包天福楼饭店，合伙人以收取承包费的方式坐享其成。这属于共同合伙人内部租赁经营方式的正常变化，既未改变租赁经营性质，又提高了租赁经营效益，于租赁双方均有益无害。本案法官正是洞察了合伙人租赁经营中内部经营方式改变这一核心问题，划清了法律关于未经出租人同意擅自转租与合伙人租赁经营方式变化之间的界限，从而维护了合伙各方的合法权益。

　　再次，本案即使按原告所诉被告擅自转租成立，同样不符合合同法第二百二十四条第二款之情形。这是因为：一方面，该款规定“承租人未经出租人同意转租”与本案不相符。本案中李毅承包若视为转租的话，是经过租赁物共有人同意的，因为郭祥培既是天福楼发包人之一，又是天福楼所有权人之一。天福楼无论视为发包性质还是转租性质，郭祥培均是决策人之一。另一方面，尽管天福楼所有权人曾静、汪培锡、郭祥培出租天福楼的《门市租赁合同》中约定，租赁期内未经曾、汪、郭三人同意转包的按违约处理，但作为承租人的谢绍敏、易磊明知郭祥培兼具合伙人和出租人双重身伤，因而有理由相信郭对曾、汪二原告具有代理权。这从理论上同样可以推断擅自转租的理解不能成立。

　　二、原告曾静、汪培锡对于天福楼租赁经营方式的变化，存在知道或应当知道的相当条件

　　其一，天福楼饭店位于奉节县城（永安镇）主城区“不夜城”饮食一条街之中，且名称响亮，经营有方，生意一向看好，全县城的人无所不晓。原告曾静、汪培锡作为天福楼的所有权人和出租人，按常理应当超过一般人对天福楼的关注，因而存在知道或者应当知道天福经营变化的相当条件。

　　其二，双方于2007年3月18日签订的《门市租赁合同》，约定第一年租金14万元，一直由郭祥培统一领取后给付二原告，而二原告诉状上称：2007年8月14日谢、易、郭三人以《天福楼经营承包合同》形式转租给李毅，年租金40.3万元，一直由郭祥培领取后分给他们。这表明，他们已按此受益，却一直没有提出反对意见，说明二原告已经明知，而且默认了郭祥培的行为，多年来从无异议。现在正值租赁期中，二原告却起诉要求确认转租行为无效，并解除租赁合同收回房屋，无论从事实际上还是理由上，都是说不通的。

　　其三，原告曾静、汪培锡与第三人郭祥培同属于天福楼的所有权人和出租人，按事实推论二原告早已知道郭祥培同时具有合伙承租人的身份，自出租至起诉时天福楼的房租费皆由郭祥培统一领取后分发给二原告，表明二原告与郭祥培之间有着充分联系，关系密切，足可推定二原告对郭祥培的经营行为完全了解却从无异议。

　　其四，从法律层面讲，第三人李毅于2007年9月即经过工商登记取得天福楼饭店的营业执照，且营业执照悬挂于经营场所，对外具有合法经营的公示作用，并至今悬挂达数年之久，应视为天福楼产权人均应当知道，即不仅包括天福楼饭店的合伙人郭祥培，而且包括出租人的原告曾静和汪培锡。即便是原告曾静和汪培锡确实存在不知道的情况，其公示之效力同样及于二人。因此，本判决从公示效力上理解和判断，是符合法律精神的。

　　（作者单位：重庆市奉节县人民法院）