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身份制约土地承包经营权的法律特征/刘亮

时间:2024-06-26 16:35:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9893
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身份制约土地承包经营权的法律特征
  民法基本理论认为,财产权是可以与权利人的人格、身份相分离并具有财产价值的权利传统的大陆物权法将用益物权视为非所有人利用所有人的物的独立权利,一般不与用益物权人的特定身份相联系。但在中国的法律上,作为用益物权的土地承包经营权,在权利取得、权利行使和权利消灭等方面,都与主体的特定身份——农村集体经济组织的成员身份密切关联。身份制约构成了土地承包经营权的鲜明特征。
  第一,具有特定农村集体经济组织的成员身份,是权利人创设取得土地承包经营权的前提。家庭承包是按照国家有关农村土地承包的政策和地方人民政府的有关规定统一进行的承包,是集体经济组织人人有份的承包。《农村土地承包法》第5条规定,“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体组织发包的农村土地”;第15条规定,“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。可见,现行法律上,只有本集体经济组织内部的成员或者农户才有资格通过家庭承包经营本集体所有或者使用的土地,并设定取得土地承包经营权;而且,只要具有了本集体经济组织成员身份,就有权请求承包本集体经济组织发包的土地。发包方有义务保障本集体内部成员在承包地的取得上人人有份、人人平等。在这里,法律不问成员的性别、年龄和职业,也不问成员是否具备经营农业的能力,成员身份成为创设取得土地承包经营权的决定性条件。
第二,在土地承包经营权的流转上,法律努力将流转闭合在同一农村集体经济组织内部的农户和成员之间。法律允许或者鼓励本集体经济组织内部的流转,但严格限制或者禁止土地承包经营权与权利人的分离。按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定,互换和转包都是只适用于同一集体经济组织内部的承包方之间流转土地承包经营权的形式。法律规定转让必须获得发包方的许可,法律禁止土地承包经营权的抵押,并且将土地承包经营权的入股限定于农户之间的农业合作生产。法律还赋予了本集体经济组织成员在同等条件下的对他人流转土地承包经营权享有优先权。这种优先权,不同于传统民法中的优先权,是一种新型的具有中国特色的优先权。理论上认为,本集体经济组织成员享有的这种流转优先权,是由承包地的集体所有的性质决定的,目的在于照顾本集体经济组织成员的利益,主要是“为了保护本集体经济组织成员的土地权利”。
  第三,在土地承包经营权的消灭上,具有本集体经济组织成员身份或者说隶属于本集体经济组织,是农户取得的承包地在承包期内不被集体收回的前提条件。《农村土地承包法》第26条第3款明确规定,“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地”。在这里,法律将发包方有权收回承包地的条件确定在承包方的身份上。承包方保有特定的身份,即承包方仍属于本集体经济组织内部的农户,则在承包期内就可一直享有土地承包经营权,反之,承包方如果迁入设区的市并转为非农户口,则丧失土地承包经营权。
上述分析表明,在权利创设、权利行使和权利享有等方面,土地承包经营权都具有浓厚的身份色彩,土地承包经营权也因此成为一项极富中国特色的土地用益物权制度。性质上属于财产权的土地承包经营权,却要受到主体的农村集体经济组织成员身份的极大制约,这不仅模糊了土地承包经营权的财产权属性,也在很大程度上消解了其作为用益物权所应具有的特性和功能。土地承包经营权的身份性与财产性之间的冲突,内生于现有的土地承包经营权制度之中,并会对权利的取得、行使等产生极为重要的影响。

北安市人民法院
刘亮


海北州人民政府办公室关于印发海北州州本级车辆管理办法的通知

青海省海北州人民政府办公室


海北州人民政府办公室关于印发海北州州本级车辆管理办法的通知


北政办〔2007〕7号







州直各部门、各单位:

《海北州州本级车辆管理办法》(试行)已经2007年1月20日第五次州政府常务会议研究,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○七年一月二十六日





主题词:行政事务 车辆 办法 通知

抄送:各县人民政府,青海湖农场,同宝牧场,省驻州各单位,档。

海北州人民政府办公室 2007年1月26日印发

共印160份


海北州州本级车辆管理办法(试行)



第一章 总则

第一条 为了进一步加强行政事业单位车辆管理,保证各部门单位公务用车,合理调配资源,保障工作的正常开展,特制定本办法。

第二条 本办法所称车辆为属于行政事业单位国有资产的机动车辆。

第二章 编制管理

第三条 各部门各单位公务用车实行严格的编制管理。

第四条 各单位公务用车严格按核定的车辆编制数配备。

第三章 车辆配备

第五条 各单位车辆编制严格按实有人数、领导职数、业

务量大小核定。

(一)州委、州政府厅级以上干部按实有人数配备车辆;

(二)州人大、州政协在岗副厅以上干部保证用车;

(三)其他部门副厅以上干部保证车辆;

(四)党政机关、行政单位,按单位实有人数每7人配备一辆,14人配备二辆,以此类推(并实行3舍4入制);

(五)事业单位原则上每单位配车一辆;

(六)特殊用车报州政府审核批准。

第四章 配备标准

第六条 车辆配备严格按国家有关公务用车标准执行。

第七条 车辆配备原则上按国产车配备。

第五章 车辆更新

第八条 州财政每年在预算中安排一定数额资金作为各部门车辆更新费用专户储存,结余结转。

第九条 车辆更新原则上应具备下列条件:

(一)因交通事故造成车辆无法修复的;

(二)因遭盗窃而未破案追回的;

(三)行驶里程、年限到期的;

(四)破损严重无法正常行驶的;

(五)其它。

第十条 上述情况购车费用由州财政局支付。

第十一条 单位其他理由更新车辆经州政府批准后,原则上厅级每辆车安排购置费40万元,其他单位每辆车安排购置费10万元。单位自筹部分州财政用补助方式安排一定经费。

第十二条 车辆更新需由单位申请、财政审核、州政府批准。

第十三条  所有车辆的购置均需通过政府采购。

第十四条  争取到上级补助资金的单位,优先安排购置车辆。

第十五条 州财政每两年进行一次车辆调查,并根据实际情况和资金量逐年安排车辆的更新,以改善车况,提高质量。

第六章 经费管理

第十六条 凡按编制核定的车辆,其保险费由州财政局统一支付,车辆经费从各单位公用经费中列支,不再另行追加。

第十七条 凡各单位购置车辆的自筹资金需经州监察局、州审计局审核批准后方可购买。

第十八条 大宗维修费报州政府批准后,实行政府采购,财政核拨。

第七章 单位日常管理

第十九条 各单位车辆由专职指定司机驾驶,严禁无关人员驾驶。

第二十条 各单位要建立健全车辆派遣、使用、维修、加油等制度,并报州财政局备案。

第八章 车辆管理

第二十一条 凡经批准购置新车的单位,在所购置新车到位后三日内,将原旧车交州财政局处置。

第二十二条 上交车辆由财政局进行调配使用。

第二十三条 上交的破损较大或无法行驶的车辆按行政事业单位国有资产处置办法办理,其变价款上交国库。

第二十四条 各单位上级部门无偿调拨、捐赠的车辆,由单位留用,其原有车辆原则上交回。

第二十五条 车辆损坏、报废、失窃、到限按交警、公安、保险等有关部门的规定为依据执行。

第二十六条 各单位未经同意擅自购买、处置、调拔的车辆一律追回收缴州财政局,并依据《行政事业单位国有资产处置办法》给予处罚。

第二十七条 本办法由州财政局解释。

第二十八条 自下发之日起执行。


浅谈中国传统法律文化与社会主义法治

中国政法大学研究生 姬晓红



前言:
党的十五大正式将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物,它强调的不只是国家通过法律来控制社会,而且也强调国家本身受法律的支配,强调法律至上,法律面前人人平等,反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择,但是追本溯源,由于各国受传统法律文化的影响,彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。本文试图从中国传统法律文化入手,探讨在建设社会主义法治国家的道路上,应正视和思考的几个问题,以防止我们以浪漫主义情怀人为地割断历史,造成传统的断裂。
一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。
马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会,这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的,这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年,但是回顾这百余年的沧桑历程,中国仍然没有实现法律的现代化。
1842年到1901年这半个多世纪的时间里,中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充,这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化,没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实,没有充分认识到新的世界秩序的真谛,天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。” 1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台,这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西,无视本国实际,以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化,事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路,严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法,礼法结合”,“刑民不分,以民为主”,“息讼厌讼,崇尚调解”等法律传统相比,根基尚不够牢靠。否则,当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”,也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。
中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展,对西方的法律文化要采取“拿来主义”,即“取其精华,去其糟粕”。而要做到这一点的前提是,我们必须正视历史,正视现实,搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关,只有找到了症结,才能对症下药。
二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。
当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为,文化包含有形的,也包含无形的,有形的是显型文化,隐形的是隐型文化。 参照克鲁克洪的文化结构理论,法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化,包括三个层面:法律法规、法律制度和法律设施,它总要人用权力来维持和运行,是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化,也包括三个层面:法律心理、法律意识和法律思想。 它深藏于社会深层,是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国,占统治地位的社会主义文化也应如此,即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是,当代社会主义中国颁布了大量的法律法规,完善了诸多法律制度,完备了大量的法律设施,但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。
从本质上讲,法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上,从事海事运输的社会,整个社会并不是一个放大了的家庭,而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代,更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中,不存在至高无上的王权,公民拥有尽可能多的权利,而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。
古代中国的王权是至高无上的,所谓“普天之下,莫非王土;率土之宾,莫非王臣”,古代中国只有一个人的权利,其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念,也失去了生长出法治的机会。
现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时,这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。
(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义,忽视个人权利自由。
古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的,一个个的小农家庭是社会的细胞,在这种小家庭中,以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。 这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植,由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”,因此中国古代政权的架构,很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大,也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论,无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐,并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下,国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。
强调国家利益,要求个人利益服从集体利益,注重团结,这本是中华民族的美德,但是如果这种妥协没有了限度,就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。
欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式,倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面,那么国家还有什么巨大的作用!人类思想的精神还有什么崇高的作用!当人们考察中国历史的前进历程,研究它的活动的时候,谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧!这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的,人们你来我去,你推我拖,只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”
今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了,但是在一定程度上仍然控制着人们的思想,这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重,维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下,中华民族的人民习惯了顺从、忍让,无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任,因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为,理所当然地要求政府保障自身的权利,不卑不亢与政府对话。
(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化,忽视了民主的参政议政。
直至今日,部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分,以刑为主”,法律只是君主统治臣民的工具,它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格,另一方面又与礼教相结合,要求人们按照礼的规则行事,“追求‘和合’境界,培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态,然而和则忍,退则让,让则屈,屈则从,屈从则是非不分”。 在这样的文化传统下,人们对更多的是服从既定的法律法规,对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的,对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足,参政议政的观念淡漠。
受中国传统法律文化的影响,中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理,除非与对方有什么深仇大恨,或者对方犯了什么滔天大罪,在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸,不偏不倚,很少鲜明表达自己的立场,唯恐惹祸上身。
(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序,忽视了平等。
纵观我国传统法律文化中,虽然有“王子犯法,与庶民同罪”一说,但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度,严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权,人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受,即使在普普通通的民事生活中,权仍大于法,掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。
此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态,因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。
三、中西合璧,取长补短。
中国要奋起,历史不能退回,我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤,因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。
(一)理智地看待道德。
在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂,但是我们在发扬道德优势的同时,还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人,趋利避害是人的本能,舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操,不能以此来要求普通的民众,因为普通人是无法真正做到这一点的,如果一个制度建立在人性善的基础上,那只是一种理想,这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度,就扭曲了人性,最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时,应该借鉴西方国家的法治理论,尊重人,给与人充分的自由,同时要勇敢的面对人的劣根性,并从制度上对其予以限制。
(二)认真的对待私权利。
法治要想真正地深入人心,就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来,法学在西方始终能够成为一门显学,法治能够在西方社会始终成为热门话题,与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分;而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下,法律是以义务为本位的,中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然,难以成为国人的自觉自愿行为,就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够,不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。
现在我国在法治建设这一大好环境下,在有制度支持的同时,要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提,一方面要教育掌权者尊重公民的权利,另一方面要鼓励公民积极行使权利,争取权利,维护权利,只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。
(三)充分地培养民主平等。
民主简而言之就是人民当家作主。西方使用的"Democracy"有以下几种不同的涵义:其一,由全体公民按多数裁决程序直接行使政治决定权的政府形式,通常称为直接民主;其二,公民不是亲自而是通过由他们选举并向他们负责的代表行使政治决定权的政府形式,称为代议制民主;其三,在以保障全体公民享有某些个人或集体权利为目的的宪法约束范围内,行使多数人权利的政府形式,称为自由民主或立宪民主;其四,任何一种旨在缩小社会经济差别(特别是由于私人财产分配不均而产生的社会经济差别)的政治和社会体制,此外还包括公职竞选、言论和出版自由以及法治。 人的平等是指法律面前的平等,所有人都应受到法律的同等保护和同等对待。平等权利是不可剥夺、不可让渡的。平等权的目的是为了让每个人享有最大限度的选择自由,充分实现人在各个方面的才能。平等权同时意味着可以享受个人不可剥夺的基本权利的自由,因而也享有免遭其他人或个人联合体侵害的同等自由。西方这一优秀传统在我国要开花结果,我们首先要鼓励建立合理的长幼有别的家庭关系。既要做到孝敬尊重父母,同时也要让父母放开手让孩子们自己处理自己遇到的事情,父母对孩子给与指导和帮助,而不是要予以命令、强制和批评。其次要培养公开、平等、竞争、择优的用人机制,为优秀人才的脱颖而出创造了良好的条件。在选拔公职人员的方式上从过去的"暗箱操作"走向"阳光操作"。公选注重人才的自选性,让人才所在单位部门推荐、发动群众民主推荐、鼓励人才自我推荐,从而给优秀人才脱颖而出创造了机会。这样通过外部环境外在地来逐渐改变人们的传统思维方式,使我们隐型层面的法律文化迅速的适应显型层面的要求。