关于保证方式不明的担保责任与债务转移关系的分析

案例：甲与乙签定一份劳务分包合同，丙为担保人。合同约定：“担保责任：如发包方违约，造成拖欠农民工工资现象发生，由担保方按合同负责给付承包方人工费。”现工程已完工，甲未按合同约定向乙支付剩余劳务费10万元，乙对丙提起讼诉要求其承担连带保证责任。
在该案中，担保条款的约定是非常明确的，但是通过分析则可发现，该条款所约定的内容，既不符合担保法对一般保证责任的规定，也不符合担保法所规定的连带责任保证的性质。
担保法第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同债务未经审判或仲裁并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。由此可见，一般保证制度的本质特征在于担保人对债权人享有先诉抗辩权。而在上述案件中，其担保条款只是约定如债务人违约，则由担保人承担债务。显然，“如违约”并不能等同于一般保证责任中的履行不能，所以此时担保人并不享有体现一般保证责任本质特征的先诉抗辩权，故这一约定不能构成一般保证责任。根据担保法第十八条第二款的规定： “债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，则成立连带保证责任的本质特征在于债权人对债务的实际履行者在债务人与担保人之间亨有自由选择的权利。但在该案中，担保条款约定的是债务人如违约则由担保人承担合同义务的履行责任。在债务人违约的情形下，债权人主张权利时并不具有在债务人和担保人之间自由选择的权利，债权人只能对担保人主张权利，对债务人则丧失了违约责任的请求权。所以该担保条款也难以构成连带责任保证。
如果认定该案中的担保条款属于对担保方式没有约定或者是约定不明确，而适用担保法第十九条的规定，即“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任”，来确定担保人的连带保证责任，实际上是完全背离了该条款的本意。该担保条款虽然没有明确约定担保责任的承担方式是一般保证还是连带责任保证，但是并不能因此而忽视该条款所表述的实质内容和体现的真实意思。笔者认为该担保条款中约定的“如发包方违约，造成拖欠农民工工资现象发生”是假设的条件，而“由担保方按合同负责给付承包方人工费”则是前面条件成就时的法律后果。即“由担保方按合同负责给付承包方人工费”是以“发包方违约，造成拖欠农民工资现象发生”为前提条件的。这一约定对担保人而言，只有在约定的条件（债务人违约）成就时，其才负有相应的给付责任。对于债权人而言，在债务人违约的情形下，其只能向担保人主张权利，而没有其它途径可供选择，也就是说在债务人违约的情形下，债权人无权向债务人主张权利。对债务人而言，除非自己自愿履行债务，否则其没有必须履行债务的义务。所以该条款约定内容的真实意思在于排除了债权人通过诉讼途径向债务人主张权利的权利。由于在担保法规定的担保合同或条款中，无论是一般保证还是连带责任保证，债权人都有向债务人主张权利的权利，两者唯一的区别是，在一般保证中，债权人向债务人主张权利是必经程序，而在连带责任保证中，债权人向债务人主张权利是债权人行使选择权的结果。而不管那种保证方式都不会直接排除债权人向债务人主张权利的权利。该担保条款中排除债务人履行债务的义务的约定，足可证明担保法第十九条在此并不适用。也就是说该条款难以在担保法的范畴内被确认为连带责任保证。
抛开对该条款在担保法柜架内的分析，从这一条款约定的有条件地排除债务人履行债务的义务，而由债务人以外的第三人承担债务履行义务的特征，可以看出该条款约定的内容更符合债务转移的规定。因为债务转移的本质特征在于通过确立一个新的债务承担人而排除原债务人履行债务的义务。案件中的担保条款显然已确认“担保人”为新的债务承担者，债权人则完全丧失了要求原债务人履行债务的请求权，只不过这一债务转移附加有一定条件而已。所以该担保条款实质上构成了附条件的债务转移，故乙应向丙主张履行合同义务而不能主张承担保证责任。

作者：王小卫[辽河油田法院]
内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府批转市房改办、工商银行、建设银行《关于个人住房担保组合贷款管理的暂行办法》的通知




呼政发[1999]52号




各旗、县、区人民政府，市各委、办、局(公司)：
现将市房改办、工商银行、建设银行《关于个人住房担保组合贷款管理的暂行办法》转发给你们，请认真贯彻执行。
一九九九年七月八日


关于个人住房担保组合贷款管理的暂行办法
呼扣浩特市住房制度改革办公室
工商银行呼和浩特市分行
建设银行呼和浩特市分行

第一章 总 则

第一条 为推进我市住房制度改革，促进住房商品化、社会化，支持我市居民购买自用住房，根据国家有关法 律、法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 个人住房组合贷款是由呼市住房资金管理中心运用政策性住房资金，商业银行运用信贷资金向同一借款申请人同时发放的，用于购买同一套自住普通住房的个人住房贷款，是政策性和商业性贷款的组合的总称。
第三条 本办法优先支持职工个人购买利用住房公积金 及其他房改资金建设的经济适用住房和安居工程住房；其次扶持职工个人按房改政策规定的成本价购买单位自管和房地产管理部门直管的公有住房。
第四条 为保证借贷各方的合法权益，个人住房贷款实行住房抵押或第三方担保相结合方式。

第二章 贷款的对象和条件

第五条 贷款对象：参加呼市住房制度改革，并按规定向市住房资金管理中心足额缴存住房公积金的在职职工。
第六条 贷款申请人须具备下列条件：
(一)具有呼市常住城镇户口或长期有效居留身份，具有完全民事行为能力的职工；
(二)具有购房协议、合同及其他相关证明文件；
(三)所购住房首期付款不低于全部价款的30%；
(四)职业和收入稳定，具有偿还贷款本息能力，信用良好；
(五)有住房资金管理中心和贷款银行认可的房产作为抵押，或有足够代偿能力的单位和个人作为保证人；
(六)具备住房资金管理中心和贷款银行规定的其他条件。
第七条 借款人应向贷款人提供下列资料：
(一)有效身份证件(指居民身份证，户口本和其他有效居留证件)；
(二)有关借款人家庭稳定的经济收入的证明；
(三)符合规定的购买住房合同意向书、协议或其他批准文件；
(四)抵押物清单，权属证明以及有处分权人同意抵押的证明，法定部门出具的抵押物估价证明，保证人同意提供担保的书面文件和保证人的资信证明；
(五)贷款人要求提供的其他文件或资料。

第三章 贷款程序

第八条 借款人应先向市住房资金管理中心提出借款申请，同时提供相关材料，市住房资金管理中心负责初审。初审通过后，由市住房资金管理中心填制《委托调查通知单》，明确贷款数额、期限并注明“组合贷款”字样，委托贷款银行调查。受委托银行接到市住房资金管理中心提供的《委托调查通知单》及相关材料后，借款人填写《个人住房贷款申请表》，由受委托银行对借款申请人进行贷前调查，并将结果通知市住房资金管理中心。
第九条 受委托银行同意贷款的，应通知呼市住房资金管理中心签发《委托贷款通知单》，受委托银行凭与市住房资金管理中心签订的《委托贷款委托合同》及《委托贷款通知单》向贷款申请人发放政策性个人住房贷款，并同时发放商业性个人住房贷款。
第十条 贷款银行应分别与借款人签订《呼和浩特市住房资金管理中心个人住房担保委托贷款合同》和《商业银行个人住房贷款合同》及相应的贷款担保合同，贷款合同的生效日应为同一天，期限应相同。
第十一条 组合贷款的各种合同签定后，贷款银行应当按两类贷款，分别开立政策性和经济性贷款两种帐户进行核算。

第四章 贷款的额度、期限与利率

第十二条 个人住房担保组合贷款的总额，不得高于房地产估价机构评估拟购买房的价值或实际购房费用的70% (以较低额为准)。
第十三条 住房公积金贷款额度最高不得超过个人公积 金帐户余额的15倍。
第十四条 个人住房政策性贷款最高不超过住房资金管 理中心规定的限额(现阶段个人性贷款最高限额不超过3万 元)。
第十五条 贷款期限，职工个人庄房公积金担保贷款的期限最长不超过10年，且不得超过借款人尚存的法定工作年限。
第十六条 个人住房公积金贷款利率和个人住房商业性 贷款利率执行中国人民银行现行规定的利率，国家调整利率，执行新利率。
第十七条 个人住房贷款期限在1年以内(含1年)的实行合同利率，遇法定利率调整，不分段计息；贷款期限在1年以上的，遇法定利率调整，于下年初开始，按相应利率档次执行新的利率规定。

第五章 贷款抵押和担保

第十八条 申请个人住房贷款必须以所购房屋作贷款的抵押物。并由借款人亲属提供有第二住所的承诺书。
第十九条 抵押房产的现值，由住房资金管理中心和贷款银行认可的房地产评估机构进行评估，并由住房资金管理中心和贷款银行确认，抵押值最高不得超过抵押房产价值的70％。
第二十条 以期房抵押的，借款人应持依法生效的预购房屋合同到房地产登记机关办理抵押登记备案手续；同时由售房单位提供担保，待该期房竣工交付使用后，持《房屋所有权证》办理正式抵押登记，售房单位的担保责任解除。
第二十一条 以现房抵押的，借款人应持《房屋所有权证》到房产所在地的房产管理部门办理抵押登记，取得《房屋他项权证》；售房单位未取得《房屋所有权证》，借款人应持依法生效的《房屋买卖合同》办理抵押登记备案手续，售房单位取得该抵押物的《房屋所有权证》后，办理正式抵押登记手续。
第二十二条 借贷双方应详细开列抵押物清单。
第二十三条 抵押期间，未经住房资金管理中心及贷款银行同意，借款人无权将抵押物出租、转移、变卖、馈赠和再次对其设定抵押。
第二十四条 贷款人对设定抵押的住房在抵押期内必须妥善保管，负有维修、保养，保证完好无损的责任，并随时接受贷款人的监督检查，对设定的抵押物在抵押期届满之前，贷款人不得擅自处分。
第二十五条 抵押期间，所有能够证明抵押物权属证明的文件(原件)，均由住房资金管理中心委托银行代管。
第二十六条 办理抵押的—切费用应由借款人负担。
第二十七条 抵押合同自抵押登记之日起生效，至借款人还清全部贷款本息时终止。抵押合同终止后，当事人应按合同的约定，解除设定抵押权，同时到原登记部门办理抵押注销登记手续。
第二十八条 为借款人提供的担保必须是为贷款银行和 住房资金管理中心认可的不可撤销的全额有效担保，并承担连带民事责任。
借款人的保证人可以是法人也可以是具有完全民事行为 能力的自然人。保证人是法人的，必须具有代为偿还全部贷款本息的能力，并且银行帐户有存款；保证人是自然人的必须有稳定经济来源，具有足够代偿能力，并且在银行存有一定数额的保证金。
个人购买现住房的可由单位将售房款集中存入贷款银行 作为个人组合贷款保证。
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证期间从保证合同订立之日起至借款人还清全部贷款本息止，保证人发生变更的。必须按照规定办理变更担保手续，未经贷款银行认可，原保证合同不得撤销。

第六章 房屋保险

第二十九条 借款人需在抵押贷款台同签订前按住房资 金管理中心和贷款银行指定的险种，办理抵押物保险，并应明确在抵押期间，抵押物因灭失所得的财产赔偿金，住房资金管理中心和贷款银行有优先受偿仪，保险期不得短于借款期限，投保金额不得低于贷款的全部本息额。
在抵押期间保险单(正本)由住房资金管理中心或贷款银行贷管。
第三十条 在借款期限内，抵押物如果发生保险责任范围内的损失，抵押人获得的保险赔偿金应按个人住房公积金贷款和个人住房商业性贷款所占份额分别偿还贷款本息。
第三十一条 抵押有效期间，借款人不得以任何理由中断或撤销保险，在保险期间，如发生保险责任范围以外的毁损，均由借款人负全部责任。

第七章 贷款偿还和收回

第三十二条 借款人必须按贷款合同规定的还款方式与期限偿还贷款本息。
贷款期限在1年(含1年)以内的，到期一次还本付息，利随本清，贷款期限在1年以上的，按月均等额归还贷款本息。
R二Px[I(1+i)”]／[ (1+i)”-1]
其中：R一月均还本付息额
P一借款本金
i一贷款月利率
n—按月计算的偿还期限

第三十三条 贷款期内，借款人未按期归还贷款本息的，以逾期还款额为基数，每逾期一天，计收万分之二点—违约金，借款人连续逾期二个月不偿还贷款本息的，由担保人直接承担还款责任，贷款银行有权将借款人所欠款额从担保人的帐户中扣收。
第三十四条 发生下列情况之一，住房资金管理中心和贷款银行有权依照《中华人民共和国担保法》处分抵押物， 以所得款项清偿贷款本息及相关费用：
(一)借款人连续6次未按贷款合同规定的时间还本付息，或贷款到期6个月后仍未还清全部贷款本息及相关费用；
(二)借款人在还款期限内去世，或被依法宣告死亡、失踪后无继承人或受遗赠人；
(三)借款人在还款期限内去世，其法定继承人或受遗赠人拒绝履行贷款合同任一条款。
第三十五条 贷款银行对抵押物进行处置，应当采取转 让、拍卖、或者法律、法规、规章允许的其他方式。处置抵押物所得的价款应当按下列顺序分配：
(一)支付与处置抵押物有关的费用；
(二)扣除抵押物有关税费；
(三)按个人住房公积金贷款和个人住房商业性贷款所占的份额，分别偿还贷款本息及违约金，损害赔偿金等；
(四)剩余部分退还抵押人。
第三十六条 处分抵押物，其价款不足以偿还贷款本息的，贷款银行有权向抵押人或其保证人追索应偿还部分。
第三十七条 借款人具有下列情况之一的，住房资金管理中心和贷款银行按中国人民银行《贷款通则》的有关规定，对借款人追究违约责任：
(一)借款人不按期归还贷款本息的；
(二)借款人提供虚假文件或资料，已经或可能造成贷款损失的；
(三)未经贷款银行同意，借款人将设定抵押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠予或重复使用抵押的；
(四)借款人违反借款合同规定任何条款，经住房资金管理中心和贷款银行指出，仍未予以改正的；
(五)未经抵押权人同意，抵押人随意改变抵押物结构造成损失，又无其他财产继续提供担保，或将抵押物出租出售的；
(六)保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力的；
(七)抵押人违反抵押合同，借款人无法落实贷款银行或市住房资金管理中心要求的新保证或新抵押的。

第八章 其 他

第三十八条 借款合同当事人任何一方要求变更合同内容或解除合同，需以书面形式提前一个月通知合同的其他当事人，未达协议前，原合同继续有效。
第三十九条 借款合同各方发生纠纷时，首先由当事人各方协商解决，协商无效时，向人民法院提起诉讼。
第四十条 本办法由市房改办和市工商银行、建设银行共同负责解释和修订。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。