您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

昆明市劳动监察条例

时间:2024-07-09 11:16:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9879
下载地址: 点击此处下载

昆明市劳动监察条例

云南省昆明市人大常委会


昆明市劳动监察条例
昆明市人民代表大会常务委员会



(1997年9月25日昆明市第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过1998年4月2日云南省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为保护劳动者的合法权益,维护正常的劳动秩序,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内市属及其以下用人单位与劳动者形成劳动关系的企业、个体经济组织;与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体(以下统称用人单位)。
本市行政区域内的职业介绍、职业培训机构、依照有关法律、法规和本条例执行。
第三条 本条例所称劳动监察,是指市、县(市)区劳动行政部门依法对用人单位执行劳动法律、法规的情况进行监督检查。
对用人单位执行职业卫生安全、锅炉压力容器安全和矿山安全等法律、法规的情况,按照有关规定进行监督检查。
第四条 劳动监察必须以事实为依据、以法律为准绳,实行劳动行政监察与群众监督相结合、监察与指导相结合、教育与处罚相结合的原则。
第五条 昆明市劳动行政部门是本市行政区域内市属及其以下用人单位的劳动监察主管部门,县(市)区劳动行政部门按管理权限主管本行政区域内的劳动监察工作。
县(市)区劳动监察管辖权不明或者发生管辖争议的,由昆明市劳动行政部门指定管辖;对有重大影响的劳动违法案件,上一级劳动行政部门可以直接查处。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第六条 公安、工商、财政、建设等行政管理部门和用人单位的主管部门,应在各自职责范围内协同劳动行政部门做好劳动监察工作。
第七条 各级工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位执行劳动法律、法规的情况进行监督。
任何组织和个人对违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告,并依法受到保护。

第二章 监察职责和内容
第八条 劳动行政部门行使下列监察职权:
(一)宣传劳动法律、法规和有关方针政策,并督促检查用人单位贯彻执行;
(二)受理违反劳动法律、法规的检举和控告;
(三)依法纠正和查处违反劳动法律、法规的行为;
(四)培训、管理和监督劳动监察员;
(五)法律、法规规定的其他监察职权。
第九条 劳动行政部门应当配备与工作任务相适应的专、兼职劳动监察员。
劳动监察员由同级劳动行政部门任命,并报上一级劳动行政部门备案。
第十条 劳动监察员执行公务行使下列权力:
(一)了解用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规的情况;
(二)查(调)阅或者复制被检查单位的有关材料;
(三)询问有关人员并制作笔录;
(四)检查劳动场所;
(五)法律、法规规定的其他权力。
第十一条 劳动监察员应当履行下列义务:
(一)为用人单位和劳动者提供劳动法律、法规和有关方针政策的咨询服务;
(二)接待和受理对违反劳动法律、法规行为的检举和控告;
(三)保守劳动监察工作秘密;
(四)接受监督。
第十二条 劳动行政部门监察用人单位建立和完善劳动规章制度的情况。
第十三条 劳动行政部门监察用人单位执行招用劳动者规定的下列情况:
(一)招用流动人员的情况;
(二)禁止招用未满十六周岁未成年人的情况;
(三)订立劳动合同和集体合同的情况;
(四)招用人员不得收取货币、实物、证件作为抵押或者扣留等情况。
第十四条 劳动行政部门监察用人单位执行国家有关工作时间和休息休假规定的情况。
第十五条 劳动行政部门监察用人单位支付劳动报酬的下列情况:
(一)工资支付的情况;
(二)解除劳动关系支付经济补偿和医疗补助费的情况。
第十六条 劳动行政部门监察用人单位执行社会保险费缴纳规定的情况。
第十七条 劳动行政部门监察用人单位执行劳动者福利待遇规定的下列情况:
(一)劳动者因工或者非因工负伤、患病、死亡及女工生育期间有关待遇的情况;
(二)实行当地基本生活费标准和最低生活保障线的情况;
(三)劳动者享受其他福利待遇的情况。
第十八条 劳动行政部门监察用人单位执行劳动执法年度审查制度的情况:
(一)领取营业执照后30日内办理劳动执法年度审查登记手续的情况;
(二)按时参加劳动执法年度审查的情况。
第十九条 劳动行政部门监察用人单位执行劳动法律、法规规定的其他情况。
第二十条 劳动行政部门监察职业介绍机构执行法律、法规规定的情况。
第二十一条 劳动行政部门监察职业培训机构的下列情况:
(一)开办职业培训实体的情况;
(二)职业培训证书发放的情况;
(三)职业培训收费的情况。

第三章 监察方式与程序
第二十二条 劳动监察采取劳动执法年度审查、日常检查、抽查、案件专查等方式进行。
第二十三条 对用人单位违反劳动法律、法规引发的突发事件,劳动行政部门可以自行或者会同工会组织和有关部门及时处理。
第二十四条 劳动监察员执行劳动监察公务时应当有两人以上共同进行,并出示劳动监察证件;未出示证件的,被检查当事人有权拒绝检查。
当事人及有关人员应当协助劳动监察员调查或者检查,不得阻挠劳动监察员执行公务。
第二十五条 劳动监察员在实施检查时,应当告知当事人检查的内容、方法和要求。
劳动行政部门在必要时可以向用人单位发出劳动监察询问通知书,用人单位应当按询问通知书的要求作出书面答复。
第二十六条 劳动监察员办理劳动违法案件,有下列情形之一的,应当回避;当事人有权要求其回避:
(一)是本案的当事人或者其近亲属的;
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。
劳动监察员的回避,由同级劳动行政部门负责人决定。
第二十七条 劳动行政部门查处违反劳动法律、法规的行为,依照下列程序进行:
(一)登记立案。对发现的违法行为,经审查,认为有违法事实需要依法追究行政责任的,应当登记立案;
(二)调查取证。对已立案的案件,应当全面、客观、公正地调查并收集证据;
(三)听取申辩和听证。作出行政处罚决定前,应当告知当事人作出处罚的事实、理由、依据,及当事人依法享有的权利。当事人陈述和申辩的,劳动行政部门应当听取;符合听证条件的,应当举行听证;
(四)作出行政处罚决定。对事实清楚、证据确凿的违法行为,应当依据有关法律、法规作出处罚决定,并制作处罚决定书;
(五)送达处罚决定书。处罚决定书应当自作出处罚决定之日起7日内送达当事人。处罚决定书自送达之日起生效。
第二十八条 劳动行政部门对已立案的劳动监察案件,不给予行政处罚的,应当按下列规定处理:
(一)违法事实轻微,应当下达责令整改书;
(二)证据不足的,应当退回原承办案件的劳动监察员补充调查。补充调查应当自退回之日起15日内结束。经补充调查,证据仍然不足的,应当作出撤销案件的决定;
(三)用人单位有违反其他法律、法规行为的,应当移送有处理权的机关处理。
第二十九条 劳动行政部门对违法行为的处罚决定,应当自立案之日起60日内作出。
特殊情况报经上一级劳动行政部门批准,可以延长30日。
第三十条 行政处罚决定生效后,作出行政处罚决定的劳动行政部门发现行政处罚确有错误的,应当依法纠正。
上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的已生效的行政处罚决定不当时,有权依法予以纠正或者指令下级劳动行政部门自行纠正。

第四章 法律责任
第三十一条 用人单位制定的劳动规章制度违反劳动法律、法规规定的,责令限期改正;逾期不改的,给予警告;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第三十二条 用人单位招用无身份证、暂住证、就业证流动人员的,责令限期改正,逾期不改正的,按每招用一人处以100元以上300元以下罚款。
第三十三条 用人单位不按规定订立劳动合同或者签订集体合同的,责令限期改正。逾期不改,不按规定订立劳动合同的,处以法定代表人200元罚款,并按每招用一人处以用人单位50元罚款;不按规定签订集体合同的,处以用人单位1000元罚款。
对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第三十四条 用人单位招用劳动者,向劳动者收取货币、实物等作为押金及扣留或者抵押个人证件的,责令限期退还劳动者;逾期不退的,按每收取一人处以500元罚款。
第三十五条 用人单位无法律、法规规定的特殊情况,违反工作时间和休息休假的规定,给予警告,责令改正并按有关规定对劳动者给予经济补偿。拒不改正,有下列第(一)项行为的,按每人超出工作时间一小时处以10元以上50元以下罚款,并处以法定代表人100元以上50
0元以下罚款;有下列第(二)、(三)项行为的,分别处以1000元以上3000元以下罚款:
(一)未经工会和劳动者同意,安排劳动者延长工作时间的;
(二)不能依法保证劳动者休息休假的;
(三)未经劳动行政部门批准实行其他工作和休息办法的。
第三十六条 用人单位有下列行为之一的,给予警告,责令限期支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(四)解除劳动关系未按规定支付劳动者工资、经济补偿和医疗补助费的;
(五)以实物支付、抵付工资的。
第三十七条 用人单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期不改的,处以1000元以上2000元以下罚款:
(一)不遵守劳动者因工或者非因工负伤、患病、死亡及女工生育期间有关待遇规定的;
(二)低于当地基本生活费标准和最低生活保障线发放劳动者生活费的;
(三)不遵守劳动者其他福利待遇规定的。
第三十八条 用人单位不办理劳动执法年度审查登记手续或者不按时参加劳动执法年度审查的,责令限期改正;逾期不改的,给予警告,可以处以1000元以上2000元以下罚款。
第三十九条 用人单位有下列行为之一的,责令改正;拒不改正的,处以1000元以上2000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员进入用人单位(包括进入劳动场所)进行监督检查的;
(二)拒绝提供有关资料的;
(三)隐瞒事实真象,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;
(四)逾期拒不执行劳动行政部门下达的劳动监察询问通知书或者责令整改书的;
(五)打击报复举报人、控告人、证人和劳动监察员的。
第四十条 职业培训实体有下列行为之一的,给予警告,没收其违法所得;情节严重的,处以1000元以上5000元以下罚款:
(一)未经批准擅自开办职业培训实体的;
(二)不按规定发放职业资格证书的;
(三)违反规定多收费或者乱收费的。
第四十一条 当事人应当自行政处罚决定书送达之日起15日内到指定银行缴纳罚(没)款;逾期不缴纳罚款的,每日按照罚款额的3%加处罚款。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的;可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请行政复议,又不向人民法院提起行政诉讼,也不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。
第四十三条 劳动监察员有下列行为之一的,由劳动行政部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)玩忽职守或者滥用职权的;
(二)利用职权、徇私舞弊谋取私利的;
(三)违反劳动监察工作保密规定的;
(四)违反法律、法规规定乱罚款、乱收费的。
劳动行政部门及其劳动监察员违法行使职权,给用人单位或者劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

第五章 附 则
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1998年4月2日
逾期付息保护复利的法律依据

陈深红


  有《合同法》第207条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”但又如何落实这个“国家有关支付逾期利息的规定”?中国人民银行颁发(银发〔1999〕77号)《人民币利率管理规定》第20条的规定“对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季或按月计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利”此规定是唯一对逾付息应如何计算利息的。这正说明只要逾期付息即可计算复利。
  还有《合同法》第112条规定“履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”对于借款的逾期付息,就是履行合同义务不符合约定的,对方还有其他损失的,笔者认为这个其他损失也正是复利与单利之差的损失。
  再有《合同法》第205条规定“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。”“对支付利息的期限没有约定,应当在每届满一年时支付”。就上述规定看来,对支付利息的期限没有约定,如果每届满一年时未付息,都属逾期付息,债权人如果无权主张每届满一年时计复利,债务人就是不按年付息,债权人又有何能耐?这条规定岂不成了空话?所以本条法规的宗旨是每届满一年未付利息,债务人可以请求每年计复利。当事人对借款以外有利息的欠款也可请求每年计复利。
  到期的利息未还,为什么不也等于按贷款期内约定的利率又贷给债务人呢?所以,逾期付息计算复利有法律依据,也有理论依据。



贷款诈骗罪若干问题研究

贷款诈骗罪是发生在金融领域中非常突出的一类犯罪,它是指以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,诈骗银行或者其它金融机构的贷款,数额较大的行为。当前,在金融犯罪中,贷款诈骗罪的发案率有逐渐上升的趋势,由于刑法193条对贷款诈骗罪的主体范围和行为人主观非法占有目的规定的不够明确,导致在司法实践中难以把握。
一、如何认定行为人“以非法占有为目的”
贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”是指行为人通过编造虚假事实,或者使用虚假材料,使银行或其他金融机构产生错误认识,从而自愿地将贷款发放给行为人,行为人实际占有或控制了银行或其他金融机构的这笔贷款,使银行或其他金融机构丧失了对该贷款的实际控制。在非法占有目的的驱动下,行为人通过客观上实施欺骗的手段获取贷款,继而长期占有拒不归还,实际上将贷款非法地拒为己有。非法占有为目的是行为人主观方面的特性,行为人具有的贷款诈骗的主观方面,是支配行为人实施贷款诈骗这一外在活动的主观意识,是行为人实施贷款诈骗犯罪的心理态度,这是可以查明的。因为作为贷款诈骗犯罪实践的主观心理态度是客观存在的,它不是只停留在行为人的大脑中,而是已经外向化、客观化。判断行为人的心理态度的根据则是行为人实施的贷款诈骗行为在客观上的一系列活动表现。人的活动由其主观心理支配,活动的性质由主观心理决定;人的活动是人的主观思想的外向化、客观化,因而它反映人的思想。所以在判断行为人贷款诈骗的主观心理态度时,必须以其实施的贷款诈骗活动为基础。
常见的情况是,行为人往往事后以“当初没有打算不予归还”为自己辩解,希望证明申请贷款时不是出于非法占有的目的。看来,在概念上还比较容易划清这个罪的界限,难的是司法实践中目的的证明问题。的确,目的这个东西存在于人的内心,看不见,摸不着,只要行为人坚持说没有永久性占有贷款的打算,根据什么定罪呢?
为此,最高人民法院于2001年1 月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,该纪要作为指导性文件明确列举了几种情形,诸如明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产的,以逃避返还资金的;隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。无疑,这对于实践部门开展工作提供了很好的参考,但由于犯罪分子采取的手段千变万化,几种简单的列举式的概括很难应对纷繁复杂的实际情况。 
其实,任何目的都会被行为人积极贯彻到行动中去,任何行动也都是一定主观心态和目的的外化。因此,不能完全根据案发后行为人的供述来认定案件的性质,应从案件前后相互联系的事实中合乎逻辑地判断行为人的目的。为了减少这个判断过程中“猜”的成分,笔者归纳了一个所谓“三点”加“一线”的做法,供参考。 
第一个点反映行为人在申请贷款时对还款能力严重不足、还款可能性实际不大的事实是否明知。首先,申请贷款时还款能力严重不足的事实或者还款可能性实际不大的事实已经存在,这样,行为人占有贷款的故意就有合乎逻辑的解释。只有还款能力不足或可能性不大的事实存在,行为人才可能明知这种存在。在此基础上,要看行为人是否明知还款能力严重不足或者可能性不大仍采取欺骗的手段获取贷款。即使还款能力严重不足,但如果行为人对此一无所知或知之甚少,也很难证明不予归还的目的。明知与否是有时间、地点、行为、对象、过程的客观事实,因而是可证明的。 
第二个点反映行为人获取贷款后的整个使用过程中和逾期后是否积极创造条件设法偿还,或者努力减少损失。有的借款人在发生无法偿还的事实后并不赖帐,但是,他们无法偿还的主要原因是将贷款用于挥霍,或者将贷款用于违法活动,或者改变用途,将贷款用于高风险投机活动,结果失去了实际上的还款能力,或者已经发生贷款逾期的情况下,仍不积极组织还款,而是继续扩大损失。这都是不积极创造还款条件的表现。实际上,即使将贷款用于创造价值的经营活动,理论上有存在有钱也不还贷的可能。总之,挥霍贷款,或者违法改变贷款用途而无法偿还,是说明行为人不积极偿还的证据。如果行为人积极设法偿还贷款,即使最终形成了无法偿还或部分无法偿还的事实,也不应以贷款诈骗罪论。当然,不是所有改变用途的行为都出于不法占有的目的,还需要联系其他事实才能确定。 
第三个点反映是否存在恶性拒绝偿还的事实。所谓恶性的拒绝偿还,包括实际上具有还款能力的债务人积极逃避还款责任,以及因违法犯罪而实际上丧失还款能力的情况。借款人拒绝偿还贷款,或者虽然口头上不赖帐,但事实上已经无力偿还贷款,才发生金融机构的财产所有权遭受侵害的问题。恶性拒绝偿还的具体表现有许多,如借款人携款而逃、否认债务责任、因挥霍贷款而无法偿还等等。一般认为,如果存在这些情节,认定行为人具有不法占有的目的争议不大,大多数情况下也的确如此。 
这三个点分别发生在三个时点上,是从客观的行为、结果对行为人内心世界的说明。此外,还有一条“线”,将这些“点”连接起来。这条“线”就是整个过程中是否具有围绕借款人身份的虚构事实掩盖真相的行为。谁都知道,虚构事实、掩盖真相,可能出于各种考虑。有些骗取贷款的行为显然不能简单地和“不想还”划等号。但是,如果虚构借款人身份,掩盖用款人的真实身份,使债权人根本无法针对实际的债务人进行追偿,那么,何以证明具有归还的打算呢?从这个意义上说,围绕借款人身份的欺骗行为,更直接地反映出占有贷款的目的。 
而且,从时间维度来看,虚构、掩盖借款人身份的行为既可以发生在申请贷款之时,也可能发生在得到贷款之后。比如,有人使用伪造的存单、伪造的营业执照、担保文件骗取银行信任,或者采取“冒名贷款”的方式,使真实的用款人与名义上的债务人相分离。这都可能造成银行无法针对真实的借款人实现债权。这些情况就发生在申请贷款之时。一旦出现无款可还的局面,凭借虚假身份得到贷款的人更可能真的相信了自己编造的假话,“理直气壮”地逃避还款责任。再比如,有的人用真实身份得到贷款后,采取“金蝉脱壳”之法转移贷款,让用来借款的主体无款可还。这实质上也是围绕借款人身份而进行的虚构事实掩盖真相的欺骗,是一种变相的伪造身份的行为。这种情况就发生在得到贷款之后。正是因为这条线索可以从申请贷款之时延续到得到贷款之后,所以可把它称为“一条线”。 
“三点一线”体现着主客观相统一的原则。其核心是“能不能还”与“想不想还”-的一致性程度问题。如果仅仅依靠三点中的某一点,很难非常自信地认定行为人是否既不能还也不想还,或者虽然能还但不想还。三点中的任何一点很难单独证实不法占有的目的。最好根据三点之间的客观逻辑,综合分析,相互印证,相信可以更有把握地确认行为的真正目的。至少,三点中要有两点能够相互印证。
二、单位是否构成“贷款诈骗罪”的犯罪主体
   根据我国刑法第30条规定,公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。按照我国刑法理论的通常理解,这里的“法律规定为单位犯罪的”,是指刑法分则明确规定单位主体可以为单位的情况。由于刑法第193条并没有明确规定单位可以构成贷款诈骗罪的主体,所以贷款诈骗罪的主体只能是自然人而不包括单位。对此刑法学界可以说不存在任何分歧。至于为什么我国刑法规定单位可以构成信用证诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗犯罪的主体但却不能构成贷款诈骗罪的主体,这确实令人费解。在我看来,这体现了立法者对于具体实现单位意志,执行单位职务的单位主管人员、直接责任人员的一种轻刑化意图,因为其人身危险性并不重于单位合同诈骗罪中的责任人员,并且该类人员的主观犯意不强,大多有身不由己的情况。另外,大概立法机关是考虑除了个人以各种虚假手段骗取贷款外,能从金融机构获取的单位基本上都是全民所有制性质的国有单位。这些单位即使采取欺骗手段获取贷款并予以非法占有,也并没有改变所有权的性质,如果最后不能归还贷款,无非相当于国家自己损失了自己的财产,对该单位以犯罪论处追究刑事责任没有什么意义。但是,如果说在计划经济时期存在这种观念还可以理解的话,在市场经济条件下以此指导刑事立法显然是存在问题的。因为市场经济条件下的单位已成为独立的利益主体,对于这种利益主体实施其他经济犯罪可以追究刑事责任,而实施贷款犯罪行为却不能以犯罪论处的刑事立法很难说是科学合理的。更何况当前我国存在大量的三资企业、私营企业等。这些企业同样可能从金融机构骗取贷款。在现实生活中,真正实施贷款诈骗的,尤其是数额较大或巨大的,基本上是以单位的名义进行的。在金融单位过去和现在的贷款规定及实际掌握中,是不可能给予个人大额贷款的,只能以单位名义才能取得。但是刑法第193条规定只有自然人才能构成该罪主体,若片面认为以单位名义贷款均不构成本罪主体,则必将造成众多的贷款诈骗行为得不到有效追究。 
   所以,我们不能机械的认为凡是以单位名义诈骗贷款的行为都不构成贷款诈骗罪。 
按现行司法解释和刑法理论,下列情况应当适应本罪追究:一是假设单位的。按最高法院《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》第二条规定的:个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的,或单位设立后以实施犯罪行为为主要活动的,不以单位犯罪论处。上述情况下,如实施了诈骗贷款的行为,其个人应以贷款诈骗罪论处。这一规定无疑给了司法人员一定的解释余地。二是盗名单位的。该解释第三条规定:盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。那么如何认定是到盗用单位名义的呢?首先看是否集体研究,或者虽由个人决定但单位其他人员是否公知,特别是贷款用途及金额;其次看是否实际用于单位,这就将一批欺世盗名、假公肥私的犯罪个人纳入适用本罪主体之中。三是承担无限责任的。对单位必须放在民法的法人制度上来确定。凡能独立承担民事责任的法人组织,其贷款诈骗行为应由单位承担罪责,不具有独立承担民事责任的法人组织或者其他非法人组织应由个人承担罪责。例如,有限责任公司和股份责任有限公司是以公司财产独立承担民事责任,如有单位贷款诈骗行为就应由公司及相关自然人承担相应罪责。而个人独资企业、私营合伙企业等,或者一些临时性组织的经济组织都是以个人所有的全部财产承担无限责任,均应由自然人承担罪责。四是挂靠单位的。对于一些挂靠的单位,名为集体,实为个人经营的单位,以及虚构情况设立的单位,不能只看它的工商注册的属性,而应以实际的个人出资、个人经营及财产归属个人所有来确定,具有贷款诈骗行为的,应当追究个人的罪责。五是承包经营的。对于过去广泛存在,现在仍然存在的企业承包经营,应当按照承包协议及实际经营状况来确定。如果只是承包人承包期间提成,贷款用于承包单位生产经营,虽有贷款诈骗行为,不以本罪追究承包人罪责。如果是按定额或比例交承包费,其收益与风险自负,骗取的贷款未实际投入或者相当大数额未实际投入承包单位生产经营的,应以本罪追究个人责任。
既然刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体,那么在单位实施贷款诈骗、骗取的贷款为单位非法占有的情况下,应如何处理呢?对此无非有以下三种选择:一是对于单位不能以贷款诈骗罪论处,但对于单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以按照贷款诈骗罪追究刑事责任。 二是对单位不能以贷款诈骗罪论处,而且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能按照贷款诈骗罪追究刑事责任。因为追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员是以单位构成犯罪为前提的。如果单位不构成贷款诈骗罪,对其负责的主管人员和其他直接责任人员按贷款诈骗罪追究责任显然没有任何依据。三是对单位及其负责的主管人员和其他直接责任人员都不能以贷款诈骗罪追究刑事责任,但如果构成其他犯罪的,可以其他犯罪论处。 
对上述三种做法中,第一种做法在司法实践中可以说是有一定市场的。因为在单位同样不能构成犯罪主体的盗窃罪问题上,最高人民检察院在1996年1月12日发布的《关于单位盗窃行为如何处理的批复》中曾经指出:单位组织实施盗窃,获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的,应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。这一司法解释虽然与贷款诈骗罪并无直接关系,而且在刑法修订后最高人民法院、最高人民检察院对于盗窃罪所重新作出的司法解释也没有将上述内容吸收进来,但其对处理贷款诈骗案件所可能带来的影响仍然是不可忽视的。但是,在单位不构成贷款诈骗罪的情况下对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员追究刑事责任显然是违背罪刑法定的精神的。因此这种做法不可取。那么,对这种情况是否就只能选择第二种做法按无罪处理呢?我认为这也不是正确的选择。因为按照我国法律规定,任何人向金融机构贷款均需订立借款合同,所以如果单位以非法占有为目的,在签订、履行借款合同的过程中骗取金融机关的贷款的,可以按照合同诈骗罪追究刑事责任。第三种做法是符合按我国现行立法状况的,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”这是一种不违反罪刑法定原则的可行做法。
三、如何正确界定《刑法》第193条所规定的“以其他方法诈骗贷款”中的“其他方法”
  这里的“其他方法”,刑法理论上存在两种不同的理解: 一种观点认为,“其他方法”应与前面四项具有性质上的同一性,即行为人在申请贷款的过程中,未得到贷款之前采用上述方法以外的其他虚构事实、隐瞒真相的手段,将银行或其他金融机构的资金骗出来并非法据为己有。另一种观点认为,尽管立法者在前面四项中所列举的欺诈手段,行为人都是在申请贷款之前就产生了非法占有之故意,并为达到这一目的而采取了相应的欺诈手段,但这并不表明立法者因此而在“其他方法”的内涵中否定了行为人的欺诈手段可以出现在取得贷款之后。也就是说,如果行为人出于正当目的并采取合法手段取得贷款后,又基于某种原因,为自己私利产生了不归还贷款的故意,致使银行无法收回贷款的,应认定是这里的“其他方法”。对于“其他方法”的具体类型,各种论著也看法不一。如有的论著认为常见的有:企业以母体裂变的手段拒不还贷,以假货币作抵押骗取贷款,拉拢和收买银行职员骗取贷款。 有的论著认为包括:借贷形式合法,但贷款时即有以非法占有,借贷后故意转移资产拒不返还;使用伪造的公文、公章、印鉴;伪造领导批示;虚构债券;虚构经营业务;虚构或隐瞒经营业务范围等。 有的论著认为包括:用假币作担保,伪造货物存放栈单,贿赂,利用假信用证,虚张声势或九真掩一假。  
对于上述两种观点,笔者认为第一种观点更符合罪刑法定原则的精神。因为罪刑法定原则要求法律必须具有明确性和可预测性,如果对“其他方法”不做任何限制,将会使刑法的解释宽大无边,从而在强调保护社会的同时破坏刑法的人权保障机能。至于“其他方法”的具体表现,笔者认为应该按此原则进行衡量。诸如在贷款之时并未采取欺诈手段,而是在合法取得贷款之后虚构事实、隐瞒真相将贷款据为己有的,不能视为属于以“其他方法”贷款诈骗的行为。当然如果这种行为符合其他犯罪构成特征的,可以其他犯罪追究刑事责任。 如空头保证、名义保证、重复保证等虚假保证行为就不能为前述四种诈骗手段所包括,其本质上属于一种虚假担保行为,因此可归结为“其他方法”。而合法借贷后转移资产逃避还贷的,则与在申请贷款之时采取的欺诈手段性质不同,因而不能视为“其他方法”。

参考文献:
1、李邦育、王德育:《贷款诈骗罪若干问题探讨》,载赵秉志主编:《新千年刑法热点问题研究与适用》(下)中国检察院出版社2001年版。
2、赵秉志主编:《金融诈骗罪新论》,人民法院出版社2001年版。
3、高铭暄、赵秉志:《刑法学(下)》,中国人民大学出版社1999年版。
4、张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版。
5、陈兴良:《刑事法判解》,法律出版社2001年版。
6、陈兴良:金融诈欺的法理分析,《中外法学》1996年第3期。
7、白建军:金融犯罪研究,法律出版社2000年版。
8、刘明祥:《刑法中的非法占有目的》,法商研究,2000 (2).
9、曲新久:《贷款诈骗罪的认定处理》,检查日报,2000.10.19.


作者 张士远
盘锦市中级人民法院