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贵州省建设工程施工招标投标实施办法

时间:2024-07-02 12:18:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8435
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贵州省建设工程施工招标投标实施办法

贵州省人民政府


贵州省建设工程施工招标投标实施办法
贵州省人民政府



第一条 根据《贵州省建设工程招标投标管理条例》(以下简称《条例》),制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内的建设工程施工招标、投标,必须按本办法执行。
扶贫建设工程应当实行招标、投标。
以工代赈建设工程是否实行招标、投标,由工程所在地县级以上人民政府决定。
第三条 县级以上人民政府建设行政主管部门应建立健全建设工程招标投标管理机构,综合管理招标、投标工作。
行业行政主管部门经省建设行政主管部门批准,可以设立建设工程招标投标管理机构,负责管理本行业除民用建筑和通用工业建筑外的专业建设工程招标、投标工作。
各级(含行业)建设工程招标投标管理机构(以下简称管理机构)在业务上接受省建设行政主管部门建设工程招标投标管理机构的指导和监督。
第四条 建设工程施工招标、投标,根据项目隶属关系、规模和投资数额,实行分级管理:
(一)省级管理机构管理下列项目:
1.中央各单位在省项目;
2.省级行政和省属企事业单位(含房地产开发)的项目。
(二)地、州(市)级管理机构管理下列项目:
1.地、州(市)级行政和地属企事业单位(含房地产开发)的项目;
2.上级管理机构委托管理的项目。
(三)县(市)级管理机构管理本行政区域内上述第(一)、(二)项规定之外的建设项目和上级管理机构委托管理的建设项目;
(四)除通用工业建筑、民用建筑外的专业建设工程的分级管理,由省级行业行政主管部门划定。
多方投资、合资、合作的建设项目,按其主投资方的隶属关系办理。
无主管部门的企业投资的建设项目,由办理该企业工商登记的工商行政管理部门的同级管理机构管理。
省、州(地、市)、县(市)三级管理的建设工程投资,依次分别少于50万元、30万元、20万元的,可不实行招标、投标。
第五条 建设单位按规定到有管辖权的建设行政主管部门办理建设项目登记手续后,方可按规定进行建设工程的施工招标、投标工作。
建设工程施工的招标、投标工作,由建设单位或其委托的代理单位组织。
第六条 建设单位进行建设工程招标,必须具备相应的资质条件。不具备条件的,建设单位应委托管理机构或具有相应资质的咨询、监理单位代理招标(上述单位,以下简称招标单位)。
建设单位和代理招标单位的招标资质,由省建设行政主管部门统一规定和审批。
第七条 建设工程招标,建设单位应事先向相应的管理机构提出招标申请,并提供下列主要材料:
(一)工程概况;
(二)项目立项及当年计划的批文;
(三)投资许可证;
(四)建设工程规划许可证;
(五)施工图及有关资料;
(六)招标单位或其代理单位的资质证件;
(七)建设资金已落实的有关证明文件。
管理机构应在收到招标申请书之日起7日内给予答复。
第八条 招标申请获得批准后,招标单位即可编制招标书。招标书包括下列主要内容:
(一)工程概况:包括工程名称、地址、面积、高度、结构类型、现场三通一平等情况;
(二)招标范围;
(三)地勘资料和施工图等设计文件;
(四)工程量及主要设备、材料清单;
(五)工期、质量要求及奖罚办法;
(六)发包方式、材料、设备的供应、计价原则、调价办法。对风险费、技术措施费根据工程情况提出具体要求;
(七)标价计算依据;
(八)工程款预付,进度款支付及结算办法;
(九)领取招标文件及资料所需交纳的投标保证金数额;
(十)设计修改,基础变更等影响工程造价的调整办法;
(十一)对投标单位资质及必须具备技术、设备等条件的要求;
(十二)对投标文件的具体要求;
(十三)合同主要条款;
(十四)现场踏勘、签疑、投标、开标、评标、定标等活动的时间和地点安排;
(十五)其他需要说明的问题。
第九条 招标书编制完毕,应连同有关招标文件一起报经相应的管理机构审查批准后,方能进行招标。
管理机构应在收到招标书及有关文件7日内作出审批决定。逾期未作出决定的,视为批准。
第十条 招标书一经发出,一般不予修改。如确需修改或补充,应在取得管理机构同意后,于投标截止日的7日前由招标单位将书面通知书送达投标单位,并抄报管理机构和有关部门。
第十一条 参加投标的单位,应向招标单位提出书面投标申请,并如实提供以下材料:
(一)出示企业资质证书和营业执照;
(二)企业简况;
(三)自有资金情况;
(四)技术管理人员和自有主要施工机械设备、周转材料情况;
(五)近期施工的主要工程情况。
第十二条 招标单位对投标单位的资质、能力等情况进行考察后,确定投标单位并发出邀请函。被邀请参加投标的单位不得少于三家。
投标单位领取招标文件时,应按招标文件成本费额交纳投标保证金。
第十三条 投标单位提问,招标单位签疑,均用书面形式,并抄报管理机构和有关单位。
第十四条 获邀请参加投标的单位应编制投标书。投标书应包括下列主要内容:
(一)投标书综合说明;
(二)投标报价和按规定编制的预算书及说明;
(三)开工、竣工日期及总工期;
(四)工程质量等级;
(五)施工组织设计或施工方案;
(六)确保质量、工期、安全等技术措施;
(七)项目经理及技术负责人、机械配备;
(八)对招标书中不能接受的条件提出声明;
(九)投标者可对招标工程提出建议和意见供招标单位参考,但不能影响其投标报价。
投标书必须加盖单位公章和法定代表人或其委托代理人的印章后,在规定时间内密封送达招标单位。投标书送达招标单位后不能以任何理由更换或修改。
第十五条 投标书一经送达招标单位,由招标单位和管理机构或其委托单位加盖公章,招标单位保管。
第十六条 招标单位应按规定编制标底,并报相应的管理机构审定。
招标单位编制标底或管理机构审定标底均应按下列规定进行:
(一)根据施工图及有关资料、招标文件、现场条件、国家规定的技术标准、定额及有关规定编制标底;一个工程只能有一个标底;标底审查时发现标底问题较多的,应由原标底编制单位重新编制;
(二)材料、设备价格根据项目所在地市场价确定;
(三)根据工程情况应将风险费、技术措施费、工期补偿费、优良工程补偿费列入标底;
(四)标底应明确其包括内容、范围、界线、采用的定额及文件,以及今后工程内容改变而调整工程造价的办法;
(五)标底编制完成后,按本办法第四条规定送相应的管理机构审定。标底必须在投标截止日后审定。标底未送审或标底在投标截止日前审定,均属无效;
(六)标底审查时间一般不超过15天。
第十七条 工程招标要求的工期不宜比定额工期缩短15%以上。如要求工期比定额缩短15%以上时,应按缩短工期的多少在标底和投标价中列入相应的工期补偿费。
合同工期以中标单位所报工期为准。要求实行工期奖罚的,在合同工期基础上每提前或推迟一天,按工程造价的万分之二至万分之五奖罚,但奖罚总额不能超过工程总造价的2%。
第十八条 要求工程质量达到优良的,应在标底和投标价中列入补偿费。优良工程补偿费不得超过工程造价的2%;工程质量未达到优良等级的,不得享受优良工程补偿费。
第十九条 工期在一年以内的,工程造价可以一次性包死,并在标底和投标报价中列入风险费。
第二十条 工程施工必须采取特殊的质量安全技术措施的,应按施工需要在标底和投标报价中列入技术措施费。
第二十一条 报审标底后,由招标单位组织建立评标、定标小组,制定评标、定标原则和办法,并报相应的管理机构备案。
评标、定标小组成员中工程技术、经济管理人员不得少于80%。
第二十二条 开标会议由招标单位主持,投标单位和评标、定标小组参加,并按下列程序进行:
(一)宣布评标、定标小组成员名单;
(二)宣布参加投标的单位;
(三)宣布经评标、定标小组成员签字认可的评标、定标办法和中标原则;
(四)投标单位出示法定代表人或其委托代理人证件;
(五)检验投标书;
(六)当众拆封投标书,公布各投标书主要内容;
(七)宣布标底。
第二十三条 评标、定标小组根据评标、定标原则和办法对投标报价、质量、工期、施工组织设计等,用定量办法进行综合评定,择优选定中标单位。评标、定标工作一般应自开标之日起5日内完成。
选定中标单位后7日内,由招标单位写出评标、定标报告,报相应的建设行政主管部门招标投标管理机构备案;建设单位应同时将《中标通知书》送相应的管理机构监章后发送给中标单位。
相应的建设行政主管部门发现评标、定标违法或不符合招标投标规定的,应依法否决其定标结果,并视其情况,另作处理。
第二十四条 建设工程中标价以总报价为准。生产性和公用性建设项目的中标价可以在标底基础上上下浮动3%;其他建设项目中标价可以在标底价基础上上下浮动4%。当中标价在上述范围之外时,需经相应的管理机构审查批准。
第二十五条 工程承包合同价由中标价和双方确认的招标范围之外的其他费用组成,并作为工程款支付和调整工程造价的依据。
第二十六条 建设工程一般应采用公开招标方式招标。
下列建设工程经相应的建设行政主管部门招标投标管理机构批准,可以实行议标:
(一)同一项目已有完整的施工图,由于投资等原因需分期建设,一期工程已经完成,需进行二期续建的;
(二)引进省外、国外资金或捐赠资金投资的建设项目,投资人不要求公开招标的;
(三)有特殊工艺和新技术要求的建设项目;
(四)其他不适宜公开招标的。
第二十七条 经批准议标的工程,应遵循以下主要原则:
(一)按招标程序进行;
(二)参加议标单位不少于三家;
(三)禁止借用议标方式指定施工单位;
(四)议标可对工期、质量、承包范围、材料价、报价、施工组织设计等,由招标单位分别与投标单位商议,择优选定中标单位,也可采用明标办法议标。
第二十八条 中标单位确定后3日内,投标单位交回招标文件,招标单位退回投标保证金。
第二十九条 中标单位收到中标通知书后,应与建设单位在15日内依法签订承包合同。合同使用国家建设工程施工合同示范文本。
逾期未签订合同的,由责任方承担相应的法律责任。
第三十条 承包合同签订后10日内,建设单位应将合同送相应的管理机构审查,合同内容与中标结果不符的,管理机构有权责令改正。
合同未经相应的管理机构审查或不按管理机构要求改正的,建设行政主管部门不予发放施工许可证。
第三十一条 招标、投标文件和评标、定标的具体要求,以及招标单位的资质审查办法,由省建设行政主管部门负责制定。
第三十二条 管理机构可以收取招投标管理费,代理机构可以收取代理费。具体收费标准和使用办法由省物价、财政、建设行政主管部门制定。
第三十三条 有《条例》第二十九条第(二)项行为的,行为无效,责令停止建设活动,并按规定申报组织招标,对责任单位处以工程投资额0.1-1%的罚款。
第三十四条 有《条例》第二十九条第(三)项行为的,中标无效,责令停止建设活动,对招标单位处以工程总投资额0.5-1%的罚款。
第三十五条 有《条例》第二十九条第(四)项行为的,责令限期改正,没收违法所得,对责任单位处以转包工程总价1-3%的罚款。
第三十六条 有《条例》第二十九条第(五)项行为的,招标单位应赔偿投标单位损失,对招标单位处以1万元至3万元的罚款。
第三十七条 有《条例》第二十九条第(六)项行为的,中标无效,责令限期改正,赔偿投标单位损失,对招标单位处以标底价0.5-1%的罚款。
第三十八条 有《条例》第二十九条第(七)项行为的,责令限期改正;逾期不改正的,对责任单位处以中标价1-2%的罚款。
第三十九条 有《条例》第二十九条第(八)、(九)项行为的,中标无效,重新组织招标,可以中止投标单位一定时期的投标权;对他人造成损失的,责任人应赔偿损失。工商行政管理部门可依照《中华人民共和国反不正当竞争法》对责任单位处以1万元以上20万元以下的罚款。


第四十条 有《条例》第二十九条第(二)至(七)项行为之一的,可对责任单位的法定代表人和直接责任者分别处以500元至5000元罚款,并由有关部门按规定予行政处分。
第四十一条 依照本办法处罚,最高罚款数额不得超过20万元。
第四十二条 本办法所列罚款数额,今后国家和省人大常委会另有规定的,从其规定。
第四十三条 违反本办法规定,构成犯罪的,依照追究刑事责任。
第四十四条 罚没处罚一律采用省财政部门统一印制的罚没收据,罚没收入全额上交同级财政。
第四十五条 本办法由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。省人民政府1989年3月7日批准发布的《贵州省建设工程招标投标管理暂行办法》〔(89)黔府通31号〕同时废止。



1996年6月7日

陇南市人民政府办公室关于印发《陇南市引进人才办法》的通知

甘肃省陇南市人民政府办公室


陇南市人民政府办公室文件

陇政办发〔2007〕163号


陇南市人民政府办公室关于印发《陇南市引进人才办法》的通知

各县(区)人民政府,市直各单位:

《陇南市引进人才办法》已经市政府二00七年九月八日第九次常务会议讨论同意,现印发你们,请遵照执行。



引进人才是实施人才强市战略、充分利用人才资源的重要步骤,只有紧紧抓住培养人才、吸引人才、用好人才这三个环节,才能努力把各类优秀人才聚集到全市各项事业中来,为全面建设小康社会提供坚强的人才保证和广泛的智力支持。



各县(区)、各单位要严格按照《陇南市引进人才办法》(以下简称《办法》)的要求,认真做好组织实施工作。要严格掌握引进人才的条件,按照《办法》规定的程序办事,杜绝人才引进中的弄虚作假现象,确保引进人才的质量。人才引进后,要根据引进人才的专业、特长,及时安排到相应的专业岗位上,最大限度地发挥引进人才的作用,严禁引而不用、引而不专。



各县(区)、各单位开展引进人才工作,要在全市的统一组织下进行,上报的引进人才计划必须在编制限额内经市政府批准后才能组织实施,未经批准引进的人员,人事部门不予办理相关手续。如违反本《办法》规定,将追究有关领导和责任人的责任。





二00七年九月二十日









陇南市引进人才办法



第一章 总 则

第一条 为大力实施“人才强市”和“可持续发展”战略,引进我市经济和社会发展紧缺急需的各类管理人才和专业技术人才,为全面建设小康社会提供人才支撑和智力保障,根据甘肃省引进高层次人才有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 指导思想:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻党的十六大以来的各项方针、政策,牢固树立以人为本的理念,认真落实科学发展观,按照市委“举特色旗、走富民路、建小康市”的总体要求,围绕陇南“十一五”规划确定的各项奋斗目标,建立一支与我市经济和社会发展相适应的人才队伍。

第三条 本办法所称人才,是指我市以外的具有大学本科及其以上学历并取得相应学位的普通高校毕业生或具有一定知识技能,能够进行创造性劳动的高级职称人员。主要是指我市经济社会发展紧缺急需的党政人才、经营管理人才、科技人才及不在本市常驻,在特定时间内服务于我市经济和社会各项事业的人才。

第四条 遵循的原则:突出重点,紧紧围绕陇南经济和社会发展的重点领域和重点行业;近期需要和长期规划相结合,在培养和引进目前急需人才、紧缺人才的同时,着眼为长远发展积蓄人才,改善结构,壮大人才队伍。

第五条 本办法适用于本市行政区域内的各级党政群机关、企事业单位。

第二章 对象范围

第六条 引进人才要紧紧围绕我市经济社会事业发展的需要;围绕努力把我市建成有色冶金工业的大市、特色产业的富市、绿色食品工业的强市、陇上江南旅游文化名市的富民强市的目标。

(一)引进范围

1、经营管理人才。主要是经济管理、法律、教育、卫生、文化艺术、农业、林业等行业的高级人才,逐步实现专家治厂、治所、治院、治校。

2、科技人才。主要是新技术和先进实用技术的科技人员。重点是熟悉有色冶金、水电、绿色食品、建筑建材、医药化工、制造业、加工业、旅游工艺品等八大主导产业领域关键技术的人员。

(二)引进对象

1、经济社会发展急需的本科及以上学历并取得相应学位的普通高校毕业生;

2、紧缺的具有高级以上职称的管理人员及专业技术人员。

第三章 引进方式

第七条 引进人才,可采用以下方式:

(一)公开招考。坚持“凡进必考”原则,面向社会公开招考工业管理、城市规划和城市建设方面的党政人才。

(二)公开招聘。面向社会公开招聘教育、卫生、文化艺术等社会公益事业管理人才和专业技术人才以及企业经营管理人才。

(三)组团招才。由人事部门牵头,相关单位参加,定期或不定期到市外人才市场及高校直接招聘人才,对于急需的、需求量大的人才,可举办专场人才供需见面会,为用人单位提供求才机会。

(四)项目引才。鼓励企业以新技术攻关、新产品开发和新工艺推广等项目,面向社会招标揽才。鼓励带资金和技术到我市创办企业,采用以资金、技术入股的办法,通过租赁、收购、兼并等形式合办或领办企业;也可担任重大工程建设、重大技术改造、重大科技成果推广、高新技术产品开发、支柱产业、新兴产业的项目技术负责人。

第四章 引进程序

第八条 各类人才的引进由市人事局具体负责实施。

第九条 党政人才的引进按《关于全省考试录用国家公务员和机关工作人员实行省级统考的通知》(甘人事[2003]52号)文件要求的程序和标准进行,坚持“凡进必考”。

第十条 经营管理人才和专业技术人才的引进,按拟引进人员身份不同,分别进行组织。

(一)本科以上普通高校毕业生。

本科及以上学历并取得相应学位的普通高校毕业生的引进由市人事局统一组织。

1、上报计划:每年2月底,市、县(区)用人单位分别向市、县(区)人事局写出《引进人才报告》,报市人事局汇总。

2、确定职位:市人事局对各县(区)和市直各单位上报计划进行审查,提交市政府有关会议研究审定,于4月底对《引进人才报告》作出批复,发布引进人才公告,公布引进的职位和条件。

3、引进洽谈:各县(区)和市直各单位根据市人事局的批复,参加本省市及外省举办的各种人才洽谈交流会,组织用人单位与符合引进条件的人员协商洽谈,由用人单位和拟引进人员本人签定合同。

4、组织考察:由用人单位对拟引进人员进行组织考察,安排体检;

5、聘用公示:对符合引进条件的人员由用人单位进行3天公示;

6、岗前培训:公示后各县(区)人事局和市直各单位报市人事局,市人事局统一组织岗前培训,办理有关聘用安置手续。

(二)高级职称人才

高级职称人才的引进由市、县(区)分别组织,市直各用人单位的人才引进工作由市人事局牵头组织,各县(区)用人单位的人才引进工作由各县(区)人事局牵头组织。

引进的程序按引进大学本科及以上学历并取得相应学位的普通高校毕业生程序进行。引进紧缺急需的高级职称人才可随时报批,随时引进。

第十一条 企业引进人才参照事业单位引进人才的程序进行。

第五章 优惠政策

第十二条 凡引进的人才,可享受以下优惠待遇:

(一)允许各类人才的技术、专利、发明、管理、资金等生产要素参与分配。对于带成果、带项目的人才,允许其将成果作为投资股本,创办高新技术企业或与企业合作生产。科技人才在其岗位上为本单位科技进步、生产、经营管理做出重大贡献的,其收入可与单位取得的经济效益挂钩,对积极转化科技成果,创造重大经济效益的,单位可在税后从该项目成果转化所得利润中一次性提取10%的奖金奖励本人。此外,建立高层次人才收入分配特区,对企业和自收自支的事业单位引进人才可以实行协议工资制度。

(二)引进的紧缺人才在本职工作中有突出贡献的,经市引进人才工作领导小组审定后,按其贡献大小,每年给予一次性奖励。

(三)取得重大科技成果或有重大贡献的中青年专家,可推荐为享受政府特殊津贴的人选、省优秀专家、省学术技术带头人后备人选及市级有突出贡献专家。

(四)聘请具有博士及以上学位的优秀专家,用人单位要配备本专业工作助手,提供应邀参加陇南市级以上的学术、技术交流与合作活动的经费,并由市财政发给20000元的安家补助费。对引进的人才每年还要进行一次健康检查。

(五) 引进在事业单位工作的重点人才,在首次评聘专业技术职务时,可不受岗位指标限制,优先按规定程序申报,特别优秀的可推荐破格晋升专业技术职务;引进的人才自愿进修攻读高层次学历的,单位要创造条件,进行必要的资助。

(六) 引进在企业、自收自支的事业单位从事经营管理的人才,可实行年薪制、协议工资制等多种形式的分配机制,用人单位可视其贡献大小予以浮动。

第十三条 建立社会化专业技术职称评审制度。正式调入陇南市的人才,取得突出业绩的,可破格推荐高一级的专业技术职称。未正式调入陇南市的,在陇南市工作满1年的人员,也可申报专业技术职称评定,或实行低职高聘。

第六章 保障措施

第十四条 引进人才的子女入学问题,由教育部门解决。教育行政部门根据本人意愿,妥善安排其子女到较好的学校就读,学校必须无条件接收。

第十五条 全市企业单位引进的各类人才,由引进单位为其办理人事代理手续,由市人才交流服务中心负责为其评定职称、确认身份、管理档案、办理人才流动手续等。

第十六条 对于引进的人才,因原单位无正当理由不同意调出,造成辞职辞退的,承认其原有身份和社会保险关系,工龄连续计算,并为其新建人事档案、按新调入人员办理有关手续。

第十七条 政府设立100万元引进人才基金,并随财政收入的增长逐年增加。此基金专门用于我市引进、培养、开发和奖励人才工作。

第七章 组织管理

第十八条 党政机关、事业单位引进人员占所在单位编制,编制已满的单位,原则上不安排引进职位;事业单位引进的具有硕士以上学位人员和高级职称的中青年专业技术人员,可进行专题报批。

第十九条 根据经济和社会发展的需要,新设事业单位增加人员或因工作需要增加编制以及单位自然减员指标,优先安置大学本科及以上学历的专业对口的普通高校毕业的国家任务生。

第二十条 加强引进人才工作的领导。成立陇南市引进人才工作领导小组,由市政府分管市长任组长,人事、财政、监察、科技、经委、农牧、教育、卫生、林业、文化、公安、劳动和社会保障等单位负责人为成员。领导小组下设办公室(设在市人事局),负责日常工作。领导小组定期召开会议,专题研究人才引进工作,检查与监督人才引进工作的落实情况,协调解决相关重大问题。

第二十一条 实行引进人才工作责任制。相关职能部门要在市政府的领导下,认真履行职能,规范运行,卓有成效地开展工作。形成市政府领导下,人事部门牵头和有关部门齐抓共管的工作格局。各级人事部门要认真履行职责,切实抓好人才引进工作。

第二十二条 引进人才的管理,由市人事局与各县(区)人事局会同用人单位共同负责。

第二十三条 凡引进的各类人才,其表现突出,成绩显著的,用人单位要大胆使用,委以重任。

第二十四条 市政府定期召开引进人才座谈会,倾听他们的意见和建议,了解他们的工作和生活情况,解决他们的困难和问题。

第二十五条 凡我市引进的高层次人才,与用人单位签定(最低服务年限不低于5年)协议后,方可享受本办法第五章第十四条的优惠政策待遇。5年内因个人原因调离陇南市的,安家补助费退回原补助渠道。不能发挥相应作用的,取消其优惠待遇。

第二十六条 事业单位引进的工作人员在聘用合同执行期间,如用人单位与受聘人双方有一方提出终止聘用协议,必须提前一个月写出申请,交市人事局审核,并报经市引进人才工作领导小组同意后,按原有引进渠道分别办理人才解聘、流动等手续。

第八章 附 则

第二十七条 本办法由陇南市人事局负责解释。

第二十八条 本办法自发布之日起执行。

试析无权处分的效力
——兼论对《合同法》第五十一条的理解

翟鸣飞

内 容 提 要

无权处分行为的效力目前在我国学术界和实务界有三种学说:无效说、有效说和效力待定说。这三种学说分别建立在不同的物权变动体系下,本文从我国的物权变动模式的选择入手,指出债权形式主义是我国目前已经确认的物权变动模式,从而说明在债权形式主义的物权变动模式下的效力待定说,是符合我国目前法制背景和我国的国情的一种学说。对于《合同法》第51条所确定的无权处分制度,不应当以其尚未完善之处加以否认整个效力待定说,而应当在效力待定说的指导下积极完善我国的无权处分制度。作者将《合同法》第51条的内容理解为:效力待定的无权处分合同,经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权,或者在相对人善意且符合善意取得制度适用条件的情况下,成为生效的合同。并在此基础上分析无权处分行为如何与善意取得制度、权利瑕疵担保制度和不当得利制度之间的协调。
关键词:无权处分 合同效力 物权变动模式 债权形式主义 善意取得
Abstract
There are three academic theories on the efficiency of unauthorized disposition in our country at present: the theory of validity, the theory of invalidity, and the theory of validity to be decided. These theories are established on different systems of real right changing respectively. The author thinks that the Creditor’s rights pattern has been established in P.R.C. from the viewpoint of the mode of real rights changing, which illuminates the theory of validity to be decided in the Creditor’s rights pattern accords with the jural background and the situation of the P.R.C. The system of unauthorized disposition, which is stipulated in the article 51 of Contract Law, should be actively perfected rather than denying the whole system based on the incomplete article. The author deems that the contract of unauthorized disposition which is probable to be decided will become valid contract action in the condition of obligee admit posthumously, or disposer without right obtains the right after the contract concluded, even or the relative man is goodwill and answer for the condition of bona fide gaining system. The author also analyses how the unauthorized disposition assorts with the bona fide gaining system, the warranting liability for the defects of a donation system, and illegal profits system.
Key words: unauthorized disposition, the efficiency of the contract, mode of real right changing, the creditor’s rights pattern, bona fide gains


试析无权处分的效力
——兼论对《合同法》第五十一条的理解
东北财经大学 2004级民商法专业研究生 翟鸣飞

《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无权处分的人处分他人财产,经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”对于该条规定的含义学术界争议很大 ,目前主要有以下三种不同的观点:无效说、有效说、效力待定说。
无效说是建立在债权意思主义的物权变动模式的基础上,将无权处分行为一概视为无效行为,这一观点目前只有少数学者主张,属少数说;有效说是建立在物权行为理论基础上,区分了物权行为和债权行为,物权行为因无权处分人不具有处分权而效力待定,之后权利人拒绝追认或无权处分人最终没有取得处分权而导致物权行为无效,债权行为效力仍不受影响,这些观点可谓目前的有力说 ;效力待定说是指当事人之间的债权合同效力待定,它建立在债权形式主义的物权变动模式上,这一观点是当前我国学术界和实务界的通说 。本文力图从债权形式主义已经确认为我国的物权变动模式的角度出发,来说明效力待定说是符合我国国情和法制背景的一种观点,从而讨论无权处分行为的效力问题,以及无权处分行为与各制度之间的协调问题。

一、物权变动模式的选择
以上三种学说从表面上看,仅仅是对无权处分行为效力的认识差异,但在更深层次面上,它们的逻辑前提已然有异,它们代表着论者对我国物权行为变动模式的立法选择上认识的差异。所以,要分析无权处分行为的效力,必先要选择一种物权变动模式作为基础,笔者认为对无权处分行为的效力理解时,应采用债权形式主义作为其逻辑前提。
(一)债权意思主义的物权变动模式的局限
债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义,为近现代各国民法关于物权变动的三种基本理论学说。此三种学说中,债权意思主义又称为意思主义,以《法国民法典》和《日本民法典》为典型代表。债权意思主义认为物权变动为债权行为的当然结果,不承认有所谓物权行为,所有权的转移以债权契约为根据,既不须另有物权行为,也不以登记和交付为生效要件。
债权意思主义模式下,物权交易的成败完全取决于当事人的意思,“这就极大地限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预”,同时,“免去前资本主义时代物权交易所需要的诸多烦琐程序”。 债权意思主义对于第三人极为不利,当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力,“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动,以及物权变动的具体时间,从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。”
(二)物权形式主义的物权变动模式的局限
物权形式主义是以《德国民法典》为典型代表的。依此学说,买卖标的物所有权的转移,除须有买卖契约、登记或者交付外,尚须有当事人就标的物所有权的移转作为一个独立于买卖契约之外的合意, 此合意即物权合意。换句话说,这是将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法模式,即物权变动的物权形式主义。
物权形式主义,使当事人间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致,从而避免了债权意思主义下,物权变动关系被分裂为对内关系和对外关系而衍生的复杂问题。但是物权形式主义也存在巨大的弊病:首先,在物权形式主义下,债权行为始终基于合意而成立,这就忽略了买受人在订立合同时的心理状态是善意还是恶意,在买受人恶意订立合同的情况下,他也可以基于无效的债权合同获得利益,而因物权行为的无因性出卖人仅能依不当得利的规定请求赔偿。这就使出卖人具有绝对效力的所有权变为仅具相对效力的债权,严重损害出卖人利益,“并违背现代人类正义的法感情与法意识” ;第二,把物权合意从债权合意中分离出来,并赋予其独立性及无因性,“结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱,同时也与社会生活的实际理念不符”。
(三)债权形式主义已被世界大多数国家所接纳
债权形式主义,也称意思主义与登记或交付的结合,以奥地利民法与瑞士民法为其代表。依此学说,物权因法律行为发生变动时,除当事人间须有债权合意外,仅需另外践行登记或交付的法定方式即生物权变动的效力。 债权形式主义兼具债权意思主义和物权形式主义的优点,同时又克服了两者的不足和局限性,既能使当事人的意思得到充分的尊重,有能够使物权变动中当事人间的内部关系和对第三人的外部关系协调统一起来,切实保障交易安全。二战以来的现代各国民法广泛采取债权形式主义。债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力和支配地位,代表着物权变动立法规则模式的基本潮流和趋向。
(四)我国已经接受债权形式主义的物权变动模式
《中华人民共和国民法通则》第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定,按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知,交付为动产物权变动的生效要件。所有权的转移不要求另有移转所有权的合意(物权合意),而是将所有权的移转直接作为合同履行的当然结果。
对于不动产物权变动,我国也是采意思主义与登记的结合(即债权形式主义),登记为不动产物权变动的生效要件,既不承认有物权的合意,也不承认物权变动的无因性。

二、对无权处分行为的效力判断
所谓无权处分行为,是指无权处分人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。 无权处分的效力问题,我国学术界存在三种不同的观点,下面分别对此三种观点进行评述。
(一)对于无效说
无效说在我国学术界虽然只是少数说,但在司法实践中却被经常采用。 将无权处分合同一概视为无效合同,这显然不妥,尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害,但这只是一种可能性,并不一定必然造成权利人的损害,无权处分行为也可能符合权利人的意志和利益,例如:无权处分人高价将权利人的物品卖出,权利人认为此处分对其有利,从而追认了该无权处分行为,此时,在权利人、无权处分人和相对人都自愿接受该合同约束的情况下,一概地认为无权处分合同无效,完全忽视当事人的意愿。
此外,学术界关于无效说论证其自身存在合理性的原因通常有二:第一,从比较法的角度考虑,《法国民法典》第1599条明确规定无权处分行为无效,那我国也应作如此规定;第二,认为我国《合同法》第132条规定,“出卖的标的,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”为强制性规定,那么根据《合同法》第52条第5项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,无权处分行为当然为无效的合同行为。
对于第一项原因,如前已经分析,各国物权变动的立法选择不同,尽管《法国民法典》第1599条明确规定无权处分行为无效,但也不能据此认为我国应将无权处分行为规定为无效行为。比较法的研究方法,其运用范围是有边界的,具有难以克服的“地方性”。一般而言,只有在相同或相似的法制背景下,才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释的余地。 如前所述,我国已选择合意与登记或交付相结合的债权形式主义的物权变动立法模式,与法国的债权意思主义的物权变动立法模式是根本不同的,法制背景差异如此之大,却简单的通过比较法的方法,就将《法国民法典》上的规定搬到我国民法上的做法是轻率的,不可靠的。
对于第二个理由,认为我国《合同法》第132条为强制性规定,而得出无权处分合同无效的结论,也不能成立。因为,《合同法》第132条第1款的规定并非强制性规定。从实质上看,强制性规定属于私法自治的例外和必要补充。在市场经济体制下,只有当事人的合同约定妨害或有可能妨害国家利益或者公共利益的时候,才有必要在法律上设置强制性规定。在买卖合同中,出卖人有无处分能力,仅涉及特定当事人之间的利益,于国家利益、社会利益并无大碍,因而无国家干预的必要。 在形式上,强制性规定是法官据以判案的依据,是法律上的裁判规范,它应当对当事人之间的利益关系做出安排。因此第132条第1款并非合同法上的强制性规定,而是属于《合同法》上的倡导性规范。
(二)对于有效说
有效说是建立在物权形式主义的物权变动立法模式上,最具代表性的国家和地区为德国和我国台湾地区。在物权行为模式下,法律行为被区分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为人具有处分权为核心要件。在无权处分的情况下,处分人虽然没有处分权,但并不影响买卖合同的效力,只是影响物权行为的效力。《德国民法典》第185条规定:“(1)非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得标的物时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时,为有效。”但是《德国民法典》所规定的效力待定实际上是指物权行为效力待定,而不是指债权行为效力待定,债权行为不因无权处分人没有处分权而受到影响。正如德国学者梅迪库斯所指出,“法律行为处分禁止在物权上的无效性,不应当影响某项不为处分的义务在债权上的有效性,也就是说,负有处分禁止义务的人虽然能够处分,但是他不应当为处分。”
我国台湾学者王泽鉴先生曾经专门以出卖他人之物的行为为例,分析了无权处分行为的效力问题。他认为,出卖他人之物的买卖合同属债权行为,仅发生债权债务关系,债权行为不以出卖人有处分权为必要,出卖人对标的物虽无处分权,买卖合同仍然有效 。
但是,该学说的缺陷也是十分明显的。有效说没有区分相对人是善意还是恶意,而认为合同一律有效,这对真正权利人的保障十分不利,因为无权处分行为极为可能造成对权利人的利益的损害。妨碍其正常地享有和行使财产权,尤其在相对人恶意的情况下,如果认为无权处分行为一概有效,那么不仅对权利人的意志和利益是一种漠视,对正常交易的秩序也会产生很大的影响。在无权处分的情况下,尽管需要强调对相对人的利益的保护,但也要视其是否善意而定,如果相对人是善意的,则根据有效的债权行为而加以保护;如果相对人是恶意的,则应把保护的重心移至真正权利人的利益上,不能为了保护动的交易安全,而忽视对权利人权利的静的安全的保护。
此外,如前分析,物权行为理论将物权行为从债权行为中独立出来,使现实生活简单的交易活动,人为地分解为三个相互独立的关系,使物权变动过程徒增复杂,过于繁琐,这也是有效说不可取之处。
(三)对于效力待定说
效力待定说是以我国法制为背景,以债权形式主义为物权变动立法选择的,此种观点认为,无权处分行为是一种效力待定的行为,无权处分人与相对人订立了处分他人财产的合同,经权利人追认或行为人订立合同后取得处分权后,合同自始有效。行为人未取得处分权的,权利人又不追认的,合同无效,但是该无效不得对抗善意第三人。
尽管此说为我国目前学术界和实务界的通说,但仍有许多学者提出该说具有许多不能克服的缺陷: