外商投资企业改制上市过程中应关注的相关法律问题
王忠辉
【关键词】外商投资企业；改制上市；法律问题；完善建议
外商投资企业是根据我国法律，经有关主管部门批准，由一个或一个以上的外国投资者单独或与我国投资者在我国境内共同投资组建，实行独立核算、自负盈亏的经济实体。在我国的主要存在形式为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业，通常也被称为“三资”企业。改革开放以来，外商投资企业作为我国公有制经济的必要补充，在吸引外资、引进先进技术和管理经验、扩大出口等方面发挥了巨大的作用，已经成为我国经济体系的重要组成部分。为更好地利用外资，增强外资吸引力，我国政府不断改革和完善外商投资的政策法律环境。其中，扶持符合条件的外商投资企业改组设立外商投资股份有限公司并最终实现上市，积极引导外商投资企业进入我国股票市场，就是我国政府在这一方面出台的重要举措之一。这一举措的出台，不仅推动了我国境内股票市场的健康发展，而且也使得外国投资者通过在我国境内公开发行股票筹资成为可能，客观上起到了鼓励外商投资的作用。下面笔者就从我国目前外商投资企业改制上市的政策法规出发，结合相关实践经验，来简析外商投资企业在我国境内改制上市须关注的一些法律问题，希望能对拟改制上市的外商投资企业有所帮助。
一、外商投资企业改制上市的政策法规依据
1995年1月10日，原对外贸易经济合作部发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部第1号令，以下简称《暂行规定》），对外商投资股份有限公司、发起人、注册资本、外国股东最低持股比例、设立方式、程序等事宜作出明确规定；对于《暂行规定》未规定的公司的其他事宜，《暂行规定》要求按照《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。《暂行规定》对外商投资股份有限公司的设立、改组及上市等事宜作出了较为细致的规定，成为我国当时乃至目前外商投资企业改制上市的主要法律依据。
1999年8月20日，国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知（国办发[1999]73号），通知指出，为扩大吸收外资，鼓励引进先进技术、设备，提高利用外资工作水平，促进产业结构调整和技术进步，保持国民经济持续快速健康发展，国家加大对外商投资企业的金融支持力度，明确符合条件的外商投资企业可申请发行A股或B股。由此，外商投资股份有限公司申请发行A股有了明确的政策依据。
2001年5月17日，原对外贸易经济合作部办公厅发布关于外商投资股份公司有关问题的通知，对外商投资股份公司上市的有关问题进一步进行了规范。
2001年11月5日，原对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）联合制定并发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（以下简称《若干意见》），进一步重申及完善了外商投资股份有限公司设立、上市等事宜，规范了外商投资企业进入股票市场的行为，推动了境内股票市场的健康发展。
2002年3月19日，中国证监会制定并发布《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号－－外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（证监发[2002]17号，以下简称《特别规定》），对拟公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露行为进行了规范。随着该规定的出台，国祥股份（600340）作为首家外商投资企业于2003年12月30日通过IPO成功登录A股市场。
从目前的实际操作来看，外商投资企业改制上市除应遵循《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）等法律、规章外，主要的政策法规依据就是《暂行规定》、《若干意见》及《特别规定》，并且《暂行规定》、《若干意见》、《特别规定》具有优先适用的效力。
二、外商投资企业的改制上市流程
企业改制就是改革企业运行体制，其核心是经济机制的转变和企业制度的创新，实质是调整生产关系以适应生产力发展的需要。广义的企业改制包括公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等，本文所讲的外商投资企业改制上市则专指将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。外商投资企业的改制上市流程与内资企业的改制上市流程大致相同，一般都须经过以下程序：
（一）改制与设立
设立改制筹备小组，聘请保荐机构（证券公司）和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构；中介机构进场工作，分别对企业进行尽职调查、资产评估和财务审计；拟订改制重组方案，对改制重组方案进行可行性论证；进行名称预先核准，起草、签署发起人协议、公司章程等文件，认缴股款，召开创立大会、设置公司内部组织机构，注册设立股份有限公司。
（二）问题诊断与上市辅导
保荐机构和其他中介机构对公司进行问题诊断、专业培训和业务指导，完善公司组织结构和内部管理，规范公司行为，明确业务发展目标和募集资金投向，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，准备首次公开发行的相关申请文件。
（三）申请文件的申报
公司和所聘请的中介机构，按照中国证监会的要求制作申请文件，保荐机构进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会在5个工作日内受理申请文件。
（四）申请文件的审核
中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见（创业板无此要求），并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[2008]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。
（五）路演、询价与定价
发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与发行人进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。
（六）发行与上市
根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定负责持续督导。
与内资企业改制上市流程不同的是：
在改制与设立阶段，外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司，在原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签署设立公司的协议、章程后，应当报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意并根据改制企业评估后净资产金额分别情况转报商务部或省级商务主管部门审批（具体审批权限划分参见2008年08月11日起实施的商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知{商资函[2008]50号}），获得商务部门颁发的《批准证书》并缴足认购的股本金后方能向公司登记机关办理变更登记手续。
在发行与上市阶段，外商投资股份有限公司首次发行股票完成后，还应到商务部或省级商务主管部门办理法律文件变更手续。
三、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题
关于印发《陕西省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的通知
陕西省人民政府
关于印发《陕西省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》的通知
陕文社〔2006〕17号
各市、县文化局：
根据国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（国办发[2005]18号）和陕西省人民政府办公厅《关于加强优秀民间传统文化保护工作的通知》（陕政办发[2004]24号）精神，经省政府同意，现将《陕西省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》印发给你们，并就建立我省非物质文化遗产代表作名录体系通知如下：
一、各市、县文化局要参照《陕西省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》，结合实际，制定相应的办法，并认真组织实施。
二、加快建立非物质文化遗产代表作名录体系。省级第一批代表作名录拟于今年底公布，市级第一批代表作名录应于2007年6月30日前公布，县级第一批代表作名录不得迟于2007年底公布。
三、建立国家、省、市、县四级非物质文化遗产代表作名录体系是国家和我省非物质文化遗产保护重点工作之一，各市、县文化局要高度重视，按照省文化厅的统一部署和要求，积极做好加快建立名录工作。
附：《陕西省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》
二○○六年四月十二日
陕西省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法
第一条 为加强我省非物质文化遗产保护工作，建立科学的非物质文化遗产保护制度，规范省级非物质文化遗产代表作的申报和评定工作，制定本办法。
第二条 非物质文化遗产指人民群众世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。
第三条 非物质文化遗产可分为两类：（1）传统的文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等；（2）文化空间，即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，兼具空间性和时间性。
非物质文化遗产的范围包括：
（一）口头传统，包括作为文化载体的语言；
（二）传统表演艺术；
（三）民俗活动、礼仪、节庆；
（四）有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践；
（五）传统手工艺技能；
（六）与上述表现形式相关的文化空间。
第四条 建立省级非物质文化遗产代表作名录的目的是：
（一）推动我省非物质文化遗产的抢救、保护、传承和弘扬；
（二）保护非物质文化永续性和地域特色，保护文化的多样性及其持续发展；
（三）加强文化自觉和文化认同，提高对陕西文化整体性和历史连续性的认识，强化陕西文化身份；
（四）尊重和彰显有关社区、群体及个人对陕西文化的贡献，展示陕西人文传统的丰富性；
（五）增进国内国际社会对我省非物质文化遗产的认识，促进文化交流与合作，扩大陕西文化的影响力和感召力。
第五条 省级非物质文化遗产代表作的申报评定工作由陕西省非物质文化遗产保护工作联席会议（以下简称联席会议）办公室具体实施。联席会议办公室要与各有关部门、单位和社会组织相互配合、协调工作。
第六条 省级非物质文化遗产代表作的申报项目，应是具有杰出价值的民间传统文化表现形式或文化空间；或在非物质文化遗产中具有典型意义；或在历史、艺术、民族学、民俗学、社会学、人类学、语言学及文学等方面具有重要价值。
具体评审标准如下：
（一）具有展现陕西传统文化和民族民间文化创造力的杰出价值；
（二）扎根于相关社区的文化传统，世代相传，具有鲜明的地方特色；
（三）具有促进陕西地域文化认同、增强社会凝聚力和社会稳定的作用，是文化交流的重要纽带；
（四）出色地运用传统文艺和技能，体现出高超的水平；
（五）具有见证文化传统的独特价值；
（六）对维系陕西文化传承具有重要意义，同时因社会变革或缺乏保护措施而面临消失的危险。
第七条 申报项目须提出切实可行的十年保护计划，并承诺采取相应的具体措施，进行切实保护。这些措施主要包括：
（一）建档：通过搜集、记录、分类、编目等方式，为申报项目建立完整的档案；
（二）保存：用文字、录音、录像、数字化多媒体等手段，对保护对象进行真实、全面、系统的记录，并积极搜集有关实物资料，妥善保存并合理利用；
（三）传承：通过传承人的传习活动、社会教育或学校教育等途径，使该项非物质文化遗产的传承后继有人，能够继续作为活的文化传统在相关社区尤其是青少年当中得到继承和发扬；
（四）传播：利用节日活动、展览、观摩、培训、专业性研讨等形式，通过大众传媒和互联网的宣传，加深公众对该项遗产的了解和认识，促进社会共享；
（五）保护：采取切实可行的具体措施，以保证该项非物质文化遗产及其智力成果得到保存、传承和发展，保护该项遗产的传承人（团体或个人）对其世代相传的文化表现形式和文化空间所享有的权益，尤其要防止对非物质文化遗产的误解、歪曲和滥用。
第八条 公民、企事业单位、社会组织等，可向所在行政区域文化行政部门提出非物质文化遗产代表作项目的申请，由受理的文化行政部门逐级上报。申报主体为非申报项目传承人（团体或个人）的，申报主体应获得申报项目传承人（团体或个人）的授权。
第九条 市级文化行政部门对本行政区域内的非物质文化遗产代表作申报项目进行汇总、筛选，经同级政府核定后，向联席会议办公室提出申报。省直属单位可直接向联席会议办公室提出申报。
第十条 申报者须提交以下资料：
（一）申请报告：对申报项目名称、申报者、申报目的和意义进行简要说明；
（二）项目申报书：对申报项目的历史、现状、价值和濒危状况等进行说明；
（三）保护计划：对未来十年的保护目标、措施、步骤和管理机制等进行说明；
（四）其他有助于说明申报项目的必要材料。
第十一条 传承于不同地区并为不同社区、群体所共享的同类项目，可联合申报；联合申报的各方须提交同意联合申报的协议书。
第十二条 联席会议办公室根据本办法第十条的规定，对申报材料进行审核，并将合格的申报材料提交评审委员会。
第十三条 评审委员会由省文化行政部门有关负责同志和相关领域的专家组成，承担省级非物质文化遗产代表作的评审和专业咨询。评审委员会每届任期四年。评审委员会设主任一名、副主任若干名，主任由省文化行政部门有关负责同志担任。
第十四条 评审工作应坚持科学、民主、公正和公开的原则。
第十五条 评审委员会根据本办法第六条、第七条的规定进行评审，提出省级非物质文化遗产代表作推荐名单，提交联席会议办公室。
第十六条 联席会议办公室通过媒体对省级非物质文化遗产代表作推荐名单进行社会公示，公示期30天。
第十七条 联席会议办公室根据评审委员会的评审意见和公示结果，拟订入选省级非物质文化遗产代表作名录名单，经联席会议审核同意后，报省政府批准、公布。
第十八条 省政府每两年批准并公布一次省级非物质文化遗产代表作名录。
第十九条 对列入省级非物质文化遗产代表作名录的项目，各级政府要给予支持。同时，申报主体必须履行其保护计划中的各项承诺，按年度向联席会议办公室提交实施情况报告。
第二十条 联席会议办公室组织专家对列入省级非物质文化遗产代表作名录的项目进行定期评估、检查和监督，对严格执行保护工作计划、工作成绩突出的给予表彰奖励，对未执行保护计划、出现问题的，视不同程度给予警告、严重警告直至除名处理。
第二十一条 本《暂行办法》由联席会议办公室负责解释。
第二十二条 本《暂行办法》自发布之日起施行。