宋连斌 武汉大学 教授
赵正华 武汉大学国际法研究所


关键词: 裁判文书/裁判方法/涉外民商事案件
内容提要: 我国涉外民商事裁判文书无论在内容方面还是在形式方面均存在许多不足，格式不统一、语言不规范等现象普遍存在。文书内容的写作上，裁判方法的运用方面问题比较突出。先决问题、对法律关系的识别、选法理由等涉外民商事案件需重点说明的问题往往在文书中缺失。造成此种问题的根源可从客观的制度因素和主观的人为因素等层面去考察。明确赋予法官释法的权力、提升法官的国际私法素养、基层法院指定专门的法官审理涉外案件可作为解决上述问题的参考。


　 涉外案件可以更直接地让外国人感受到内国的法律环境，让国际社会感受到内国的法治状况。[1]而涉外民商事裁判文书作为涉外案件裁判过程及结果的载体，是涉外审判活动的综合体现，是对案件全部审判过程的客观反映和理性总结，体现了法官的办案质量、司法水平与判案能力，是国际社会了解内国司法的一个重要窗口。有关涉外民商事裁判文书现状的统计资料和学术分析文章很少，且仅关注获得最高人民法院指定管辖权的法院审理的涉外民商事案件，对未获得最高人民法院指定管辖权的各基层人民法院审理的涉外婚姻家庭类案件，则鲜有统计资料和学术文章予以关注。[2]对于涉外民商事裁判文书现存问题的根源，有的学者认为是裁判者主观上认识不到位和受制于文书的格式，制度上缺乏激励机制以及超职权主义的诉讼模式使然。但遗憾的是，已有著述并没有进行深入分析。[3]涉外民商事案件—包括涉外婚姻家庭类案件—裁判文书在写作方面存在的问题很多，本文在综合前述资料的基础上，结合涉外民商事审判的实践经验，试图从涉外民商事裁判文书的形式和内容方面对现存问题做一番分析和梳理，指出造成这一现状的制度和人的因素，而后提出改进意见。

　 一、涉外民商事裁判文书的现存问题

　 就裁判文书形式上存在的问题而言，涉外民商事裁判文书普遍存在格式不统一、语言不规范现象，比如有的裁判文书标题没有标明“中华人民共和国”字样，外方当事人的中文姓名或名称没有经过公证认证，也没有用其自然人身份证明或企业登记用的语言文字表述出来。[4]顺便提及的是，在涉诉外方当事人的诉讼权利保障方面，有的一审涉外案件裁判文书在告知当事人上诉期限时，将外方当事人上诉期限（30天）与内国当事人上诉期限（15天）混同。在对外方当事人采用公告方式送达诉讼法律文书且该外方当事人没有出庭应诉的案件中，判决书并没有交待清楚在采取公告方式送达之前，对该外方当事人已经穷尽其他的法定送达方式。[5]

　 在涉外民商事裁判方法的运用方面，存在的问题更为突出，主要表现在以下几个方面：

　 （一）越过管辖权，不对法律关系进行识别

　 部分涉外民商事裁判文书尤其是基层法院制作的裁判文书没有论证我国法院取得案件管辖权的依据，认为只要案件在法院立案，该法院自然就取得案件的管辖权，在案件审理阶段不再审查我国法院是否有管辖权。同时，把管辖权与准据法混为一谈，在说明法院取得管辖权的同时就径直适用法院地法即我国的实体法律裁判案件。裁判文书中普遍存在没有将案件识别为涉外案件或把一个案件定性为涉外案件的理由过于简单的现象，造成找法的理由很突兀。

　 （二）忽视先决问题

　 许多裁判文书没有对案件的先决问题作出合理分析。比如涉外离婚纠纷案件中婚姻本身的有效性，涉外合同纠纷的合同是否有效。而对这些问题的审查和分析是很有必要的，因为如果婚姻无效或合同无效，那么当事人的诉讼请求就应该依法予以驳回。如果跳过案件的先决问题，先入为主地认为婚姻有效或合同有效，据此得出的审判结论就有可能是错误的。同时，很多审理涉外案件的法官没有注意到先决问题的准据法和案件本身的准据法有可能不同，比如涉外离婚案件，如果婚姻本身不是在我国登记（缔结）的，根据我国相关法律的规定，该离婚案件的先决问题即婚姻本身是否有效是要适用婚姻缔结地法审查的，但裁判文书中没有反映出适用该婚姻缔结地法审查婚姻是否有效的内容。

　 （三）缺乏选法理由

　 大部分裁判文书没有援引冲突规范说明选法的理由，直接适用法院地法。[6]这种做法虽然大多数时候是结果正确，但在法律推理方面却存在严重不足。即使有的涉外案件裁判文书说明选法的理由，但选法的过程往往很机械，理由也过于简单，不周延。此外，确定合同争议案件准据法时，如果当事人事前没有选择争议适用的法律，裁判文书中并没有反映出是否在案件审理过程中审查过当事人在诉讼中是有无选法合意，就直接运用我国的冲突规范确定案件的准据法。在确定涉外侵权案件的准据法时，侵权行为地的法律无一例外地成为行为合法性和其他争议焦点（比如是否应该赔偿）的准据法。

　 我国涉外民商事裁判文书在识别、先决问题及选法的理由方面存在严重不足，直接影响裁判文书对公正性与合理性的宣示，同时影响判决的权威性。

　 二、涉外民商事裁判文书现存问题的成因分析

　 正确地界定问题才有助于正确地解决问题。对于涉外裁判文书现存问题的根源，有必要从客观的制度因素和主观的人为因素两个层面对该现状进行深入分析。

　 （一）法官业务素养、生活经验的欠缺

　 尽管专门审理涉外民商事案件的法官整体业务素养要高于审理纯国内案件的法官的业务素养，但由于裁判者都是生活在特定的国内法环境里，文化背景及法律意识都打上了特有的烙印。即使受过正规的法律教育，由于大多没有受过系统的涉外案件裁判方法方面的培训，实践中也难以熟练掌握并运用国际私法。[7]而冲突规范因缺乏稳定性、明确性和可预见性，给法官找法造成很大的困难：若找法的结果是适用外国法，法官很难从整体上把握该外国私法体系，也很难像适用本国法一样准确地适用外国法，导致司法实践中“回家去”的趋势愈发明显。同时，由于涉外案件的数量相比纯国内案件较少，很难引起裁判者的足够重视，加之法官自我学习的动力不足，这也是导致审理涉外案件的法官在审理涉外案件的素养方面难以尽如人意的原因之一。再者，大部分法官自身与有涉外因素的事情没有联系或联系较少，生活中也就没有这样的经验。以重庆法官为例，在重庆的工作和生活中很少遇到外国人并和他们打交道，没有这方面的生活经验，作出的裁判就会显得很生硬。入乡随俗、客随主便的观念在裁判者的头脑中还是根深蒂固的，也很难接受法域平权之类的国际私法观念。没有这方面的生活经验，尽管我国已有的国际私法规范和国际上先进的国际私法并无多大区别，由于这些规则往往不是内生，而是从其他国家移植或借鉴过来，即使制定法放在那里，适用起来也极有可能走样。

　 （二）司法服务需求及评价标准的提升

　 司法服务需求在数量和质量方面的提高对裁判文书的写作水平提出更高的要求。经济和社会的转型，使得法院的受案量剧增。由于传统纠纷解决机构（比如人民调解委员会、族长及单位等）纠纷解决功能的式微，大量本不该进入司法程序的案件涌进法院，司法服务需求在数量方面的提升造成法官人手不足。而日益增加的司法服务需求使得法官很难有足够的时间思考如何把判决书写好，把大量凭自己的直觉得出裁判结论的裁判心理过程通过文字的形式完整地表达出来。[8]司法服务需求质量的提升，社会分化带来的道德多元、社会异质化也使法官裁判案件时面临更多的争议。为在诠释社会观念的同时不致引发社会争议，法官有时不得不对判决依据进行技术性处理，只将一部分“上得了台面”的裁判依据展示出来。[9]此外，有一点不得不提及的是，在评价我国法官的裁判文书写作水平时，还是习惯于把欧美国家的裁判文书尤其是美国联邦最高法院或州最高法院、上诉法院的那些优秀判决书作为标杆，而这一点往往容易被忽视。

　 （三）法官释法的制度瓶颈

　 在我国，造法的工作严格归属于立法机关，法官的任务仅仅是负责适用法律。尽管适用法律总会有解释，有推理，甚至有某种程度的创造，但是其推理形式相对简单，且更多是一种演绎的方式。我国的司法体制倾向于把法官打造成自动售货机，法官只是一个纠纷解决者，而不是规则确定者，而且并不总是用规则解决纠纷。同时，法官—尤其是一审案件的法官—是在用裁判的方式解决纠纷，而不是用裁判的方式确定规则，因而导致其没有动力花费很大的精力在判决书的写作上。一个经验的判断就是，当事人争议较大且有可能上诉的判决，判决书往往写得比较仔细，论理也充分得多。之所以出现这种现象，原因就在于裁判文书的受众—包括二审案件的承办法官—有这个需要。一审案件的承办法官需要论证周延，以防被二审法院改判。现有的司法体制也促使法官不注重运用裁判方法释法，因为这会增加裁判风险。[10]如果不对案件说理同样能作出裁判且不会受到追究，法官何必去冒险。

　 根据我国《民法通则》的有关规定，在排除合同争议案件中当事人协商选法的情形后，法官在审理涉外案件时用法的顺序是国际条约、内国法或外国法、国际惯例。经冲突规范指引适用内国法后，遇到法无明文规定的情况是常有的事情。若案件系涉外商事纠纷，通过适用商事惯例是能够解决的。但遇到涉外婚姻家庭类案件、涉外侵权类案件，则很少有国际惯例可供适用。这种情况下，裁判者遇到的问题和审理纯国内案件遇到的问题是一样的。[11]实践中的具体做法就是依据法院系统内部就此类问题形成的指导性意见（司法解释除外）作出裁判，而这样的指导性意见没有上升为法律，甚至永远也不会上升为法律，因为这样的问题或者很琐细，或者本身就是我国社会转型中遇到的过渡性问题。[12]比如外国人在我国境内发生交通事故时残疾赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金的赔偿标准问题，现有的法律没有作出明确规定，只是规定纯国内案件受害人的赔偿标准按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或者农村居民的生活水平、收入状况等予以确定。如果一个美国人在内蒙古自治区境内发生交通事故，按照那里的居民生活水平和收入状况，赔偿标准不但低于美国的赔偿标准，甚至低于国内其他一般地区的标准。对来自经济发达国家和地区的外国人确定交通事故人身损害赔偿标准时，司法实践中形成的一致看法是不论交通事故发生于何处，均参照深圳市居民生活水平和收入状况予以确定，但这种意见并不是制定法（包括司法解释），无疑会增加裁判者释法的难度。

　 此外，职权主义审判模式与法官释法密切相关。这种模式一方面导致大量并不复杂的案件进入诉讼程序，而这其中的绝大多数案件并没有多少论证价值；另一方面，法官依据职权主动查明案件事实，当事人在案件事实方面的争议就会小些，适用法律方面的争议往往也会很小，裁判中说理的成分自然就很少。

福建省厦门市人民政府


厦门市桑拿按摩业管理暂行规定
厦门市人民政府



第一条 为维护社会治安、保障桑拿按摩业的合法经营，加强社会主义精神文明建设，根据国务院《旅馆业治安管理办法》等有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称的按摩业包括桑拿按摩业、理发美容的按摩业。
综合医院、专科医院内设以医疗为目的的按摩科、室，按卫生部门有关规定办理，不属本规定的范围。
第三条 桑拿按摩业只限于涉外宾馆、酒店开办，其他单位和个人一律不得经营。经批准开业的，不得租赁和承包给个人经营。
理发、美容行业开设的按摩项目，允许其他单位和个人经营，但只限于头部按摩，由理发、美容师在美容座椅上进行，不得另设按摩室、按摩床（椅）和专门按摩人员。
第四条 开办桑拿按摩业，其房屋建筑、消防设备、出入口和通道等，必须符合《中华人民共和国消防条例》，并具备下列条件：
（一）一切工作用房或通道，应保证光线充足，灯光明亮，装有足够的备用应急灯，照明设备不准装置调节开关；
（二）按摩房高度必须在2．8米以上，门、窗离地面一米以上应装透明的玻璃，不准装置布帘；
（三）每间按摩房摆设二张以上的床位；
（四）设置更衣室和供每位客人使用的衣柜、贵重物品寄存处；
（五）配有急救设施。
第五条 申请开办桑拿按摩业，应经主管部门审查批准，卫生部门审核发给《卫生许可证》，公安机关审核发给《特种行业许可证》，向工商行政管理部门申请登记、领取营业执照后，方准开业。
桑拿按摩业歇业、转业、合并、迁移、更换法定代表人、改变名称、设施或安全设备，应提前一个月报原批准机关审核同意办理相应手续。
第六条 一切从业人员必须是本市成年常住人口（特殊情况经批准除外），经体格检查合格，卫生部门发给《健康证》。按摩从业人员还须经市以上卫生、商业部门技术培训，考核合格发给证件并接受公安机关的治安管理培训，发给统一的服务证章，方可上岗位工作。
第七条 只许同性按摩，不准异性按摩。从事按摩工作只许在经营场所内进行，不准登门服务，营业时间限定每天从8时至21时。
第八条 经营桑拿按摩业，必须遵守国家的法律，建立各项安全管理度，对客人寄存的财物，要建立登记、领取和交接制度，并根据经营规模设置治安保卫组织，配备专职的安全保卫人员。
第九条 经营桑拿按摩业的法定代表人，负有维护经营场所治安秩序的责任，必须建立落实各项管理规章制度，组织全体从业人员做好治安保卫工作，积极同各种不良风气开展斗争。对各种违法犯罪活动，应及时报告公安部门，并协助查处。
第十条 从业人员必须做到：
（一）营业时间内应着统一的工作服；
（二）不准以色情挑逗、勾引顾客；
（三）按摩操作必须严格按照规范要求进行，不得对人体敏感部位进行按摩。
第十一条 经营场所必须悬挂《顾客须知》，要求和督促顾客遵守如下规定：
（一）不准侮辱妇女或者进行其他流氓行为；
（二）不准酗酒、喧闹或有伤风败俗的举止；
（三）不准挑选、指定按摩人员；
（四）不准提出违反规定的按摩动作。
第十二条 对流氓滋事、殴打报复管理人员和侵害经营者权益的，将依法惩处。
第十三条 对违反本规定的经营单位，视情节轻重分别由公安、卫生、工商行政管理部门给予批评教育、限期改正、警告、罚款、停业整顿；或吊销《特种行业许可证》和《营业执照》。
对违反治安管理规定的，由公安机关根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十四条 本规定自公布之日起施行。



1989年11月8日