河南省人大常委会


河南省国有资产评估管理条例（试行）
河南省人大常委会



（1994年9月1日河南省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据1998年5月22日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的河南省人民代表大会常务委员会关于修改《河南省国有资产评估管理条例（试行）》的决定进行修正）

目 录
第一章 总 则
第二章 评估管理
第三章 评估机构
第四章 评估程序
第五章 评估办法
第六章 中外合资、中外合作企业资产评估
第七章 股份制企业资产评估
第八章 法律责任
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的需要，正确体现国有资产价值量，维护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益，根据国家法律、法规，结合本省实际情况，制定本条例。
第二条 国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。
第三条 国有资产评估应当遵循真实、科学、公正的原则，由资产评估机构依照国家法律、法规规定的标准、程序和方法独立进行评估，任何单位和个人不得非法干涉。
第四条 国有资产不受侵犯，禁止高估或低估国有资产价值。
第五条 国有资产占有单位有下列情形之一的，必须进行资产评估：
（一）资产拍卖、转让；
（二）企业兼并、合并、分立、联营、股份经营、出售；
（三）建立企业集团；
（四）企业清算；
（五）与外国及港、澳、台地区的公司、企业和其他经济组织或个人开办合资经营企业或合作经营企业；
（六）企业资产租赁、承包给外商、其他单位或个人；
（七）企业租赁经营合同或企业承包经营合同终止；
（八）国家行政事业单位占有的非法经营性资产转为经营性资产；
（九）依照国家有关规定应当进行资产评估的其他情形；
第六条 国有资产占有单位用国有资产抵押或担保，当事人认为需要的，可以进行资产评估。
第七条 国有资产评估活动中的违法行为，任何单位或个人有权检举、揭发和控告。经查证属实的，有关单位应当对检举、揭发和控告人给予奖励。
第八条 本省行政区域内的国有资产评估，除国家法律、法规另有规定外，适用本条例。

第二章 评估管理
第九条 国有资产评估工作实行统一领导、分级管理。
第十条 各级人民政府国有资产行政管理部门为资产评估工作的主管部门，负责管理和监督本级评估工作。
上级国有资产行政管理部门对下级国有资产行政管理部门在资产评估管理中不符合有关法律、法规规定的行为，有权进行纠正。
第十一条 各级人民政府国有资产行政管理部门对资产评估工作行使下列职责：
（一）根据国家有关法律、法规和本条例，制定资产评估的具体规定；
（二）依照国家规定的权限，审核审批评估机构、评估人员的资产评估资格；
（三）审批国有资产的评估立项申请，并对资产评估结果进行验证确认，其审批、确认的具体权限由省人民政府另行规定；
（四）对资产评估发生的纠纷进行调处和复议；
（五）纠正或处理资产评估中的违法行为；
（六）国家或上级国有资产行政管理部门授予的其他职责。
第十二条 各级人民政府行业主管部门应对所属单位的国有资产评估立项和评估结果进行初审、签署意见，协助国有资产行政管理部门做好国有资产评估管理工作。

第三章 评估机构
第十三条 资产评估机构是社会公正服务性中介机构，实行自主经营、自负盈亏，独立承担法律责任。资产评估机构从事资产评估业务不受地区、行业限制，实行有偿服务。
资产评估收费，应按国家规定的标准执行。
第十四条 具备下列条件的单位，应向省国有资产行政管理部门申请资产评估资格：
（一）经工商行政管理部门核准登记注册，具有独立法人资格，具有与开展评估业务相适应的资金和固定的办公地点；
（二）具备国有资产行政管理部门规定的有关专业评估人员；
（三）国有资产行政管理部门规定的其他条件。
第十五条 资产评估人员的条件，由省国有资产行政管理部门依照国家规定另行制定。
第十六条 申请设立资产评估机构，应向省国有资产行政管理部门提交下列文件：
（一）申请书；
（二）资产评估机构的组织章程；
（三）评估人员名单及评估人员的专业技术资格证书；
（四）法定代表人和评估部门负责人的简历；
（五）国家或省国有资产行政管理部门认可的评估专业培训证明或大专院校评估专业毕业证书；
（六）两个以上资产评估试评或模拟案例；
（七）国有资产行政管理部门规定的其他文件。
第十七条 新建的资产评估机构，应向省国有资产行政管理部门报送有关申请文件、组成人员名单、章程等，经省国有资产行政管理部门审查同意，出具同意设立资产评估机构的批准文件，到工商行政管理部门注册登记。
第十八条 会计师事务所、审计事务所等从事资产评估业务，符合本条例第十四条规定的，向省国有资产行政管理部门申请资产评估资格并取得资格证书。
第十九条 凡从事国有土地使用权和国有房产价值评估等专业性资产评估机构，除国家法律、法规另有规定外，符合本条例第十四条规定的，向省国有资产行政管理部门申请资产评估资格并取得资格证书后，可从事专业性资产评估业务。
第二十条 未经国有资产行政管理部门颁发资产评估资格证书或认可的单位，不得从事资产评估业务。
第二十一条 资产评估机构开展资产评估业务，应遵循以下规则：
（一）严格遵守国家法律和法规；
（二）按照委托合同约定，按期完成评估工作；
（三）对委托单位所提供的资料及评估结果应严守秘密，并建立完善的评估档案管理制度；
（四）评估机构及评估人员如与委托单位或其他当事人有利害关系的，应当回避。委托单位或其他当事人有权要求回避，如发生争议，由同级国有资产行政管理部门裁决；
（五）发现当事人和有关单位在资产评估中有弄虚作假、营私舞弊等违反国家法律、法规行为的，应及时向国有资产行政管理部门反映；
（六）不得采用不正当手段承揽业务；
（七）法律、法规规定的其他规则。

第四章 评估程序
第二十二条 国有资产占有单位申请评估立项，应当向国有资产行政管理部门递交申请书，申请书的内容包括：
（一）资产占有单位名称、隶属关系、所在地址；
（二）评估目的；
（三）评估范围；
（四）资产目录和有关会计报表等资料；
（五）申报日期；
（六）评估基准日；
（七）其他内容。
第二十三条 国有资产行政管理部门收到立项申请书后，应在十日内下达是否准予评估立项的通知书。超过十日不批复，视为准予立项，并由国有资产行政管理部门补办批准手续。
第二十四条 申请单位收到准予资产评估立项通知书后，自主选择资产评估机构，委托其进行资产评估并与之签订资产评估协议，协议抄报立项审批机关、同级国有资产行政管理部门和行业主管部门。
委托资产评估协议书应当具备下列条款：
（一）委托方、被委托方的名称、地址、法定代表人姓名及职务；
（二）被评估项目名称；
（三）评估内容；
（四）评估基准日；
（五）评估期限；
（六）双方当事人的权利、义务；
（七）收费办法和金额；
（八）违约责任；
（九）双方当事人约定的其他内容。
第二十五条 委托单位应当如实提供资产评估所需的全部文件、资料及其他情况。
第二十六条 委托评估协议生效后，受委托的资产评估机构应对委托单位的资产、债权、债务进行清查核实。在全面清查核实的基础上，依法对委托评估的资产价值进行评定和估算。
资产评估结束后，资产评估机构应按协议规定的期限向委托单位提交资产评估结果报告书。
第二十七条 委托单位收到资产评估结果报告书后，应当在十五日内报国有资产行政管理部门确认资产评估结果。
第二十八条 国有资产行政管理部门应当自收到资产评估结果报告书之日起四十五日内组织完成审核、验证。经审核验证无误的，应当确认评估结果，并下达确认通知书；经审核、验证发现评估不符合要求的，分别情况做出修改、重评或不予确认的决定。
对于情况复杂，需要延长审核、验证期限的，由负责审核、验证的国有资产行政管理部门报上一级国有资产行政管理部门，经批准，可以延长十五日。
第二十九条 申请单位对确认通知书有异议的，可以自收到通知书之日起十五日内向上一级国有资产行政管理部门申请复核。上一级国有资产行政管理部门应当自收到复核申请之日起三十日内作出裁定，并下达裁定通知书。
第三十条 经国有资产行政管理部门确认的资产评估价值，作为资产经营和产权变动的底价或作价依据。自评估基准日起一年内有效。在有效期内，资产数量发生变化时，可由原评估机构或资产占有单位，按原评估方法做相应调整，并送原确认机关备案。
第三十一条 国有资产占有单位收到确认通知书或者裁定通知书后，应根据国家有关财务、会计制度进行帐务处理。
第三十二条 具有本条例第五条规定情形之一，必须进行评估的国有资产占有单位不申请评估立项，国有资产行政管理部门有权指令进行资产评估，评估费用由占有单位支付。

第五章 评估方法
第三十三条 国有资产评估方法包括：
（一）收益现值法；
（二）重置成本法；
（三）现行市价法；
（四）清算价格法；
（五）国家规定的其他评估方法。
资产评估机构进行资产评估时，应根据不同的评估目的和对象，可以选用一种或几种方法进行评估。选用几种方法评估时，应对各种方法评出的结果进行比较和调整，得出合理的资产重估价值。
第三十四条 流动资产中的原材料、在制品、协作件、外购件、库存商品、低值易耗品等评估，应当根据该项资产的现行市场价格，考虑购置费用、产品完工程度、损耗等因素，评定重估价值。
第三十五条 有价证券的评估，参照市场价格评定重估价值；没有市场价格的，考虑票面价值、预期收益因素，评定重估价值。
第三十六条 无形资产的评估，应当区别下列情况评定重估价值：
（一）外购的无形资产，根据购入成本及该项资产具有的获利能力；
（二）自创或者自身拥有的无形资产，根据其形成所需实际成本及该项资产具有的获利能力；
（三）自创或者自身拥有的未单独计算成本的无形资产，根据该项资产具有的获利能力。
第三十七条 申请评估土地使用权的单位，必须具备县级以上人民政府土地行政管理部门颁发的土地使用证或出具的土地使用证明。
土地使用权的评估方法按国家有关法律、法规执行。

第六章 中外合资、中外合作企业资产评估
第三十八条 已开办的中外合资、中外合作企业，中方投资比例占50％以上，发生本条例第五条规定的必须评估的情形时，必须按规定进行资产评估。
第三十九条 新建的中外合资、中外合作企业，中方投入的国有资产，必须按规定进行评估，以确认的评估价值作为投资作价的基础。
第四十条 经国有资产行政管理部门确认的资产评估报告，作为外商投资行政主管部门审批合同的必备文件；经国有资产行政管理部门确认的资产评估报告和出具的产权登记表，作为工商行政管理部门办理注册登记（包括开办登记或变更登记）的必备文件。
第四十一条 中外合资、合作当事人对资产评估结果发生争议，可以协商解决，也可以约定另选资产评估机构重新评估；协商或约定不一致的，由国有资产行政管理部门调处。

第七章 股份制企业资产评估
第四十二条 国有资产占有单位改组为股份制企业，应当按本条例规定进行资产评估。
经国有资产行政管理部门确认的资产评估报告和出具的产权登记表，作为政府授权部门办理股份制企业审批的必备文件。
第四十三条 新建含有国有股权的股份制企业，国有、集体、个人资产应当同时进行评估。
第四十四条 注册会计师对准备实行股份制企业的财务和财产状况进行验证，若与国有资产行政管理部门确认的资产评估结果不一致时，应由原资产评估结果确认机关审核同意。
外方注册会计师对国有资产占有单位改组的股份制企业发行特种股票进行查验帐目，若与国有资产行政管理部门确认的资产评估结果不一致时，应由原资产评估结果确认机关审核同意。
第四十五条 含有国有股权的股份制企业在经营过程中发生本条例第五条规定的情形时，应当按规定进行资产评估。

第八章 法律责任
第四十六条 国有资产占有单位违反本条例的规定，提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊，致使资产评估结果失实的，国有资产行政管理部门可以宣布资产评估结果无效，责令限期改正，并可以根据情节轻重，单处或者并处下列处罚：
（一）警告；
（二）处以相当于评估费用以下的罚款；
（三）责令整顿；
（四）提请有关部门对单位主管人员和直接责任人员给予行政处分，并处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。
第四十七条 资产评估机构提供虚假的资产评估结果报告的，国有资产行政管理部门可以宣布资产评估结果无效，并根据情节轻重，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可给予警告、责令停业整顿、吊销资产评估资格证书。
资产评估机构因过失提供有重大遗漏的资产评估结果报告的，国有资产行政管理部门责令改正；情节较重的，处以所得收入一倍以上三倍以下的罚款，并可给予警告、责令停业整顿、吊销资产评估资格证书。
国有资产行政管理部门宣布评估结果无效的评估项目，重新评估时，评估费用由原资产评估机构负担。
第四十八条 国有资产行政管理部门及其工作人员在国有资产评估工作中利用职权谋取私利，玩忽职守，致使国有资产遭受损失的，上一级国有资产行政管理部门或同级人民政府责令限期改正，可以根据情节轻重给予警告、没收非法所得；对单位主管人员和直接责任人员处以相当于本
人三个月基本工资以下的罚款，按干部管理权限给予行政处分。
第四十九条 各级人民政府部门及其工作人员，违反本条例，利用职权干预国有资产评估工作，或谋取私利，或玩忽职守，造成国有资产损失的，由当地人民政府责令限期改正；对直接责任人，按干部管理权限，给予行政处分，并处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。
第五十条 罚款按国家有关规定和《河南省执法机关实施罚款没收财物条例（试行）》执行。
第五十一条 被处罚单位和个人对处罚决定不服的，可自收到处罚通知之日起十五日内向作出决定的上一级机关申请复议；对复议不服的，可自收到决定之日起十五日内向人民法院起诉。也可直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
第五十二条 违反本条例，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第五十三条 境外国有资产评估，不适用本条例。
第五十四条 省外评估机构在本省行政区域内进行资产评估工作，应执行本条例。
第五十五条 本条例的具体应用问题由省国有资产行政管理部门负责解释。
第五十六条 本条例自公布之日起施行。


（1998年5月22日河南省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）


河南省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》，结合本省实际情况，决定对《河南省国有资产评估管理条例（试行）》作如下修改：
一、第四十六条修改为“国有资产占有单位违反本条例的规定，提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊，致使资产评估结果失实的，国有资产行政管理部门可以宣布资产评估结果无效，责令限期改正，并可以根据情节轻重，单处或者并处下列处罚：
（一）警告；
（二）处以相当于评估费用以下的罚款；
（三）责令整顿；
（四）提请有关部门对单位主管人员和直接责任人员给予行政处分，并处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。”
二、第四十八条修改为“国有资产行政管理部门及其工作人员在国有资产评估工作中利用职权谋取私利，玩忽职守，致使国有资产遭受损失的，上一级国有资产行政管理部门或同级人民政府责令限期改正，可以根据情节轻重给予警告、没收非法所得；对单位主管人员和直接责任人员处
以相当于本人三个月基本工资以下的罚款，按干部管理权限给予行政处分。”
三、第四十九条修改为“各级人民政府部门及其工作人员，违反本条例，利用职权干预国有资产评估工作，或谋取私利，或玩忽职守，造成国有资产损失的，由当地人民政府责令限期改正；对直接责任人，按干部管理权限，给予行政处分，并处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款
。”
本决定自公布之日起施行。



1994年9月1日
郭建标 浙江省宁波奉化市人民法院


保险代位求偿权，是指保险人依法享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权。“保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物”。[1]现今世界各国保险法均规定了保险代位求偿权制度，我国2009年新修订的《保险法》在1995年《保险法》规定基础上对这一制度进行了相应完善。然而，作为保险法中的一项重要制度，我国现有立法规定过于宽泛、笼统，保险代位求偿权在司法实践中需进一步明确的问题仍然很多。

一、保险人支付部分保险金时代位求偿权是否成立

如果保险人依据保险合同约定，全额向被保险人支付了其应赔付的保险金，根据保险法规定，其可在支付的保险金范围内向第三人追偿。但是，保险人在只支付了部分应支付的保险金时，其是否能在已支付的保险金范围内取得对第三人的求偿权，对此问题，我国保险法未予明确，实践中理解也不一。对于这一问题，笔者认为，在保险人已支付部分保险金的情况下，保险人可以在其已支付的保险金范围内向第三人求偿，理由在于，在保险人已支付部分保险金的情况下，被保险人相应数额内的损失已得到弥补，对于这部分已从保险人处得到补偿的损失，被保险人已不能再向第三人请求赔偿，此时，将这部分数额的代位求偿权转让给保险人行使并不会对被保险人造成不利影响，对于未得到赔偿的部分，被保险人可向保险人或被保险人择一行使赔偿请求权，被保险人不会因部分求偿权的转移而影响对于未受偿部分损失的求偿权。新修订的《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”从立法的规定也可看出，法律并没有要求保险人必须按保险合同约定支付完全部保险赔偿金后才能向第三人行使代位求偿权。

二、被保险人出具的“权益转让书”的效力

根据我国《保险法》规定，保险人在向被保险人赔付保险金后即代位取得对第三人的求偿权。但在保险业实践中，保险人在支付保险金的同时，常要求被保险人签发“权益转让书”。司法实践中，已经有因保险公司仅提供“权益转让书”，但不能证明已向被保险人支付了保险金，法院以行使保险代位求偿权应以实际赔付为要件而驳回了保险公司对第三人的起诉。[2]对“权益转让书”在保险代位求偿权的取得和行使上所起的作用，有两种泾渭分明的观点：一种观点认为该文件是保险人取得和行使代位权的基础性法律文件，缺此，保险人不能行使代位求偿权。另一种观点则认为，保险人代位求偿权于保险人支付保险金时即已成立，被保险人签署的“权益转让书”只起证明代位求偿权的取得及其范围的辅证作用。[3]笔者认为，保险代位求偿权的本质是法定的债权让与，无须被保险人同意，在保险公司进行保险赔付后，保险人即取得代位求偿权。实践中，对被保险人签发的“权益转让书”应分以下几种情况予以区别对待。

（一）代位求偿权已成就，“权益转让书”具有证据效力

当保险公司向被保险人赔付后，在保险赔偿范围内被保险人对第三人请求赔偿的权利即已转移给保险公司。被保险人签署“权益转让书”授权保险公司向第三人追偿，这种声明仅起证明保险人已向其赔付的证据作用，权益转让书的签署与否不影响保险人取得代位求偿权。

（二）区别认定“权益转让书”的效力

当保险人支付的保险赔偿款不能全部补足被保险人损失时，被保险人若签署“权益转让书”声明其将对第三人的求偿权利全部转让给保险公司，笔者认为这种声明只能是部分有效。因为，被保险人在已取得赔偿范围内的对第三人的追偿权已在保险公司支付保险金时自动转让给保险公司，被保险人无权处分这部分权利。但该声明也表明被保险人把其仍享有的还未受偿部分的对第三人的索赔权转让给保险公司，这种转让行为在法律上应属于债权让与。这种情况下，保险公司向第三人行使的追偿权实际上由两部分权利组成，一部分是其支付保险金后获得的代位求偿权，另一部分是被保险人自愿让与的债权。如在已将这种债权转让情形通知了第三人的情况下，笔者认为保险公司可以同时向第三人主张上述两部分权利，对被保险人这种自由自愿处分其私权的行为，应予以尊重。

（三）“权益转让书”就是债权让与协议

如果保险公司没有向被保险人支付保险金，被保险人若签署将其对第三人索赔的权利转让给保险公司的“权益转让书”，笔者认为，此时，被保险人签署的“权益转让书”其实就是保险公司与被保险人达成的债权让与协议。债权让与属“无因契约”，只要双方意思表示一致即可成立，而不论债权让与的基础法律关系如何，保险公司因此可以获得向第三人索赔的权利，保险公司此时享有的权利不是保险代位求偿权，而是让与的债权。因此，实践中保险公司若以“权益转让书”为据，向第三人提起诉讼，法院应分具体情况予以不同对待，应慎重分析其法律性质，从而对保险公司所享有的权利作出正确判断。

三、保险代位求偿权以谁的名义行使

我国《保险法》对以谁的名义行使代位求偿权没有明确规定。对此有不同观点和看法，一种观点认为，应以被保险人的名义行使，该观点认为保险人行使保险代位求偿权是建立在被保险人对第三人损害赔偿请求权的基础上，保险人只是在赔付了被保险人的损失后，代位被保险人向第三人行使请求权，所以保险人行使代位求偿权时必须以被保险人名义进行。与此相反的观点则认为，应以保险人自己的名义行使，该观点认为保险代位求偿权依照法律规定产生，保险人行使保险代位求偿权，不以被保险人移转赔偿请求权为要件，保险人可径直以自己的名义行使对于第三人的求偿权。[4]笔者认为，保险代位求偿权属于法定债权让与，在保险人向被保险人赔偿保险金后，向第三者请求赔偿的权利就从被保险人转移到了保险人，代位求偿权只能以保险人的名义行使，不能以被保险人的名义行使。首先，从理论上分析，保险代位求偿权系保险人取得的法定权利，保险人行使该权利时无需被保险人的同意。同时，在保险人取得对第三人的保险代位求偿权时，被保险人对第三人相应的请求权已经丧失，要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这在逻辑上难以自圆其说。另外，我们也可以从制定法中得出如此结论，我国《海事诉讼特别程序法》第94条规定：“保险人行使代位请求权时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第65条规定：保险人依据《海事诉讼特别程序法》第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。从上述法律规定和司法解释的内容来看，我国立法也是倾向于保险人以自己名义直接向第三人行使求偿权，因此，笔者认为，有必要在《保险法》中明确规定应以保险人的名义行使保险代位求偿权，这样不但可以实现立法上的协调，而且在实务上也能够保证保险人保险代位求偿权利益的实现。

四、被保险人与第三者免责约定对保险代位求偿权的影响

被保险人基于其处分权，可以与第三人约定免责条款，免除第三人的损害赔偿责任或放弃自己的损害赔偿请求权。若从被保险人与第三人的民事关系上看，这个行为在法律上并无不当。然而，若被保险人既设定免责条款，又就同一保险标的向保险人投保，便会产生免责条款与保险代位求偿权的冲突。新修订的《保险法》第61条对保险事故发生后，被保险人擅自免除第三人赔偿责任的情形作了规定。[5]但对保险事故发生前，如被保险人与第三人约定有免责条款，保险人承担赔偿保险金责任的情形未作规定。在理论界有种通说，即保险代位求偿权是法律赋予保险人的权利，具有法定性，因此无论在何种情形下，被保险人与第三者免责的约定均无效。[6]但也有观点认为，事故发生前，由于承保危险发生的不确定性，保险人、被保险人与第三者都无法预料事故的发生，也不希望保险事故发生，在此时被保险人与第三者约定的免责条款有效，第三者可以此条款对抗保险人代位求偿权的行使，被保险人不能因此失去相应的保险保障。在美国明尼达苏州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司案中，美国明尼达苏州最高法院在此案的判决中认为，保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉诸保险人给付保险赔偿金。[7]

笔者认为，保险事故发生前，保险代位权并未产生，故被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的行为，不能认为是造成对该权利的侵害，因此，第一种观点在理论上难以成立；第二种观点则对保险人利益保护明显不力。笔者认为，为解决这一问题，应结合保险法相关规定予以综合评判并作具体分析。

（一）免责条款在保险合同订立之前就已存在。一般而言，被保险人抛弃或免除第三人的损害赔偿责任，是自由处分其权利的结果，被保险人与第三人事前达成的免责条款如果没有违反国家法律禁止性规定或社会公序良俗，从民商法“私法自治”和“契约自由”的原则出发，应承认并保护该免责条款的效力。但此时该免责约定应属于保险法规定的被保险人在投保时应如实告知的内容之一。因此，被保险人与第三人事先订有免责条款的，如被保险人在投保时未明确告知保险人，保险人可以其违反告知义务为由解除契约或者提出不承担赔偿责任的抗辩。如果被保险人订立保险合同时，已将与第三人订有免责条款的情形告知保险人，保险人明知存在减免责任条款仍同意承保的，保险事故发生后，保险人支付保险赔偿款后行使代位权时应受减免责任条款的约束。

（二）免责协议系保险合同订立之后保险事故发生之前达成。笔者认为，在保险合同订立之后，被保险人的赔偿请求权不再是仅属于其个人的权利，其行使亦关系到保险人的切身利益。因而，在此情形下，被保险人可以引用我国新修订《保险法》第61条第3款的规定作为保险人抗辩被保险人行使保险赔偿金给付请求权的依据。被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，但没有对保险人尽到如实告知义务，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定此时被保险人有导致保险人在事故发生后不能行使保险代位求偿权的“故意或者重大过失”，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

五、不足额保险中被保险人与保险人谁优先受偿

2009年修订的《保险法》第60条第3款规定：“保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”根据该规定，在保险人赔付的保险金未能弥补保险人全部损失时，被保险人可以向第三人请求赔偿其未受补偿部分的损失，保险人也可以基于其代位求偿权要求第三人为相应给付，此时，产生了一个新的问题，即，如果第三人的清偿能力难以同时满足被保险人的继续求偿权和被保险人的代位求偿权时，是优先满足被保险人的继续求偿权还是保险人的代位权抑或者两者按比例清偿。一种观点认为，第三人的损害赔偿金应优先补偿被保险人的实际损失。保险人只有在被保险人获得全部损失的前提下，才能对第三人行使代位求偿权。除非保险合同中适用了比例分摊的条款。而与此相对的观点则认为，当第三人的赔偿额不能同时满足保险人的代位求偿权和被保险人的赔偿请求权时，应根据双方平等的法律地位，按照保险人的赔偿金额与被保险人未获完全赔偿的金额比例进行分摊。[8]笔者认为，应采用按比例分摊说，因为从代位求偿权的性质来看，其本质是被保险人转让的一种债权，其权利性质与被保险人向第三人主张权利的性质是一致的。由于法律赋予了被保险人就未完全弥补损失的部分向第三人求偿的权利，但同时又没有赋予被保险人或保险人优先受偿的权利，因此，两者的债权平等，对第三人的赔偿只能平等受偿，按比例分配。这里还需注意的是，保险人因赔偿被保险人而支出的各种费用，不应包括在代位求偿范围内。我国新修订的《保险法》第64条明确规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。

六、保险代位求偿权的诉讼时效

我国保险法未规定保险代位求偿权的时效期间及计算问题，这一立法上的漏洞给实务上带来困扰。对保险代位求偿权的诉讼时效从何时开始起算的问题，有两种不同观点。一种观点主张，从代位关系以及保险代位求偿权的法律性质出发，保险代位求偿权的诉讼时效适用被保险人对第三者的诉讼时效。但也有观点认为，保险代位求偿权不同于债权人对债务人怠于行使对第三者的债权时的代位权，保险代位求偿权是相对独立于被保险人的一种民事权利，应当另行规定诉讼时效。笔者认为，在代位求偿权诉讼中，保险人仍然是代替被保险人向第三人行使损失赔偿请求权，只是所获得的利益归于保险人而已。根据我国《民法通则》规定，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。因此代位求偿权的诉讼实效期间起算点应以被保险人知道或者应当知道权利被侵害时起算，而不能以保险人取得代位求偿之日起算。如果因为被保险人的原因导致保险人向第三者索赔时时效期间已过，可以认定因为被保险人的故意或重大过失导致保险人不能向第三者行使索赔权。此时，保险人可根据新修订的《保险法》第60条第3款规定扣减或者要求返还相应的保险金。

还有一个需要注意的问题，如果保险人在理赔前已与造成损害的第三人进行过磋商或就其部分损失向第三人提起诉讼，此时是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断，笔者认为，此情形并不构成保险代位求偿权诉讼时效的中断。因为，此时保险人尚未支付保险金，还不享有代位求偿权，保险人只有向被保险人理赔后才能取得代位求偿权，其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。

七、人身保险中能否适用代位求偿权