论物权法定原则的优缺点及完善

寿施军


【内容提要】 在通过对物权法定原则的涵义、合理性及局限性的阐述和分析的基础上，提出一些改进的意见。
【关键字】 物权法定 涵义 合理性 局限性 完善

物权法定原则的涵义

物权法定原则，即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。它作为契约自由的对立面而采用，是五编制民法的基础。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。

日本和我国台湾地区，对物权法定原则均有明文规定。如：《日本民法典》第175条规定：“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定，但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看，一般认为物权法定的内容主要有两项：⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致，如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制，而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外，还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。①

物权法定原则的合理性

物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。②

从法理上来说，物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，③运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式，这一切都与形式主义法学观念相关。

物权法定原则的局限性

⑴ 正如上文所提，物权法定主义所运用的法律技术，是潘德克顿法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。但是概括抽象总会损害生活事实，许多对案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法得来的概念和规则，是一个宽泛的范畴，抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。而另一方面，演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论，然而社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。法律思维对法律规则的构造形成了法律体系，但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。因此，抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。

⑵ 前文说到，物权法定制度有助于物的经济效用的发挥。但它实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从重物权归属到重物权利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。如过去习惯上在他人土地之上通行的地役权，体现了对所有权绝对性的限制产生他物权，有其特定的经济效用，亦应当成为一项物权。值得一提的是，尽管目前我国仍没有明文规定地役权，但是实践中已经在适用这项物权，而且正在起草的我国物权法草案已写入了这项物权。同时，物权法定具有保障完全的交易自由的功能。但它实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。

正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。完全的物权法定，无法缓解滞后性所带来的问题。

⑶ 从物权和债权的区分而言，物权法定原则也有局限性：第一，权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体，它不能解释针对权利的权利，如在他物权之上设立抵押权。第二，权利性质的模糊。除了典型的物权所有权和典型的债权金钱债权外， 其他权利的性质处于物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权，彼时可能为物权。对于大多数权利而言，不能将其简单的归类于物权或债权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。第三，权利之间的相互转化。通过一定的公示程序，债权可以转化为物权。在我国，预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物，而是实际的需要。因此，将某种权利作为物权或债权，在一定程度上是由立法和政策决定的。如我国《担保法》上的不动产抵押权，其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异，也不具有可转让性。由此可见，各种名义上的物权可能并不完全具有物权的全部效力，就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言，亦可因法律政策的调整而发生变化。

物权法定原则的完善

针对物权法定的上述弊端，学界加以检讨，并提出了种种解决物权局限性的理论：
1） 物权法定无视说。此为日本学者我妻荣所倡，认为应无视物
权法定的规定，而承认习惯物权的效力。④
2） 习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，就可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯的物权。⑤
3） 物权法定缓和说。⑥该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。
4） 新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为，民法之所以采取物权法定主义，其目的非在僵化物权，而只在以类型的强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会发展的需要。⑦
5） 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护。⑧

对于上述几种理论，本人认为：物权法定无视说，顾名思义，无视物权法定的合理之处，结果很可能使社会经济关系不稳定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此，该说不具有合理性。而习惯物权有限承认说和新型权利即使承认说，都只是片面地解决物权法定的局限性，不够全面，其解决效果可想而知。至于刘凯湘教授的意见，虽强调“原则上承认物权法定的原则”并且举例说明之，但仅笼统地提出“事实存在的一些权利,法律上虽无规定,但也应受到承认和保护”，没有具体标准。而物权法定缓和说的观点表明，在坚持物权法定主义的同时，针对其弊端采用灵活的对策，通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义，提高制度的“弹性”，而不是就此放弃物权法定主义。
总而言之，可以用立法、衡平和法律拟制的方法来完善物权法定原则。立法，从源头解决物权法定的局限性。衡平的方法，表现为一般原则如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款对具体规范的指导作用并且结合司法判例等落实精神。法律拟制，则可以使法律与社会协调，且主要通过对法律条文的解释进行。一方面，通过学说和判例，把习惯作为物权的法源。另一方面，在有类推适用可能性的领域，通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。当然法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以此来保障法律的公正。

注释
① 我妻荣：《日本物权法》，台湾五南星图书出版公司，1997
② 王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版
③ 参见《民商法论丛》第七卷，法律出版社，1997
④ 陈华彬：《物权法原理》，国家行政出版社，1998
⑤ 王轶：“所有权保留制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，
法律出版社，1997
财政部 国家林业局


关于印发《育林基金征收使用管理办法》的通知

财综〔2009〕32号


各省、自治区、直辖市财政厅（局）、林业（农林）厅（局），新疆生产建设兵团财务局，内蒙古、吉林、黑龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司：
　　根据《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》（中发〔2008〕10号）精神，为规范育林基金征收使用管理，减轻林业生产经营者负担，促进林业可持续发展，我们制定了《育林基金征收使用管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。
　　附件：育林基金征收使用管理办法
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财政部 国家林业局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年五月二十五日



附件下载：
　　育林基金征收使用管理办法.doc

育林基金征收使用管理办法

第一条 为保护我国森林资源，促进林业可持续发展，根据《中华人民共和国森林法》、《中共中央 国务院关于加快林业发展的决定》（中发[2003]9号）和《中共中央 国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》（中发[2008]10号）的规定，制定本办法。
第二条 凡采伐林木的单位和个人应按照本办法规定缴纳育林基金。
第三条 育林基金按照最高不超过林木产品销售收入的10%计征，具体征收标准由各省、自治区、直辖市考虑林业生产经营单位和个人的经济承受能力核定。具备条件的地区可以将育林基金征收标准确定为零。
第四条 林木产品销售收入按下列原则确定：
（一）采伐林木单位和个人会计核算健全，能准确提供销售资料的，按照林木产品实际销售收入确定。
（二）采伐林木单位和个人会计核算不健全，不能准确提供销售资料的，按照林业主管部门会同有关部门核定的当地同类林木产品平均销售价格和实际林木产品销售数量计算林木产品销售收入确定。
（三）采伐林木单位和个人自产自用林木产品或将林木产品直接用于加工的，按照林业主管部门会同有关部门核定的当地同类林木产品平均销售价格和实际耗用林木产品数量计算林木产品销售收入确定。
林木产品是指木材和竹材，不包括林副产品、经济林产品以及其他林产品。
第五条 采伐林木单位和个人缴纳育林基金，由县级以上地方林业主管部门按照管理权限负责收取。
第六条 育林基金在林木产品的销售环节征收。自产自用或直接用于加工的林木产品，在移送使用环节征收。
林业主管部门不得在多次销售林木产品时重复征收育林基金。对进口林木单位和个人不得征收育林基金。严禁在育林基金外加收任何名目的费用。
第七条 农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木，免征育林基金。
第八条 县级以上地方林业主管部门征收育林基金，使用各省、自治区、直辖市财政部门统一印制的票据。
第九条 县级以上地方林业主管部门征收的育林基金，全额缴入同级地方国库，具体缴库办法按照地方财政部门的规定执行。
第十条 育林基金收入在“政府收支分类科目”列第103类“非税收入”01款“政府性基金收入”35项“育林基金收入”。
第十一条 育林基金专项用于森林资源的培育、保护和管理。使用范围包括：种苗培育、造林、森林抚育、森林病虫害预防和救治、森林防火和扑救、森林资源监测、林业技术推广、林区道路维护以及相关基础设施建设和设备购置等。任何单位和个人不得截留或挪作他用。
第十二条 林业部门行政事业经费，由同级财政部门通过部门预算予以核拨，不得从育林基金中列支。
第十三条 县级以上地方林业主管部门应按规定编制育林基金收支预算，报同级财政部门审核。财政部门根据县级以上地方林业主管部门开展森林资源培育、保护和管理工作需要核定育林基金支出预算。
第十四条 育林基金应严格按照预算安排使用，实行专款专用，年终结余结转下年度继续使用。
育林基金的支付按照财政国库管理制度有关规定执行。
第十五条 育林基金支出在“政府收支分类科目”列第213类“农林水事务”02款“林业”29项“育林基金支出”。
第十六条 育林基金征收、使用和管理应当接受财政、审计和上级林业主管部门的监督检查。
第十七条 对违反本规定，多征、减征、缓征、停征，或者侵占、截留、挪用育林基金的单位及责任人，依照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号）进行处罚或行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 黑龙江、吉林、内蒙古国有森工企业仍按现行规定自提自用育林基金，免予向林业主管部门缴纳。大兴安岭林业集团公司的育林基金管理政策另行制定。
第十九条 煤矿企业自营坑木林基地的育林基金提取和使用管理，仍按照原煤炭部、财政部《关于颁发〈煤矿企业造林费用和育林基金管理办法〉的通知》（[86]煤财字第69号）的规定执行。
第二十条 各省、自治区、直辖市根据本办法制定具体实施办法，并报财政部、国家林业局备案。
第二十一条 本办法由财政部商国家林业局负责解释。
第二十二条 本办法自2009年7月1日起执行。原农林部、财政部《关于颁布〈育林基金管理暂行办法〉的通知》（[72]农林（计）字第52号 [72]财事字第250号）以及其他有关育林基金管理规定与本办法不一致的，一律废止。