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完善医师法律制度的思考/邓利强

时间:2024-07-04 19:23:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8863
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                   完善医师法律制度的思考
                               北京市华卫律师事务所  邓利强

  人最宝贵的莫过于生命,与生命最直接相关的职业是医生,因此医师法律制度的完备是一个法治国家不可或缺的法律渊源。
  我国第一部有关医师的法律规范是1929年民国政府颁布的《医师暂行条例》,其后修改为《医师法》,该法目前经修改仍在我国台湾地区适用。新中国成立后于1951年颁布了《医师暂行条例》和《中医师暂行条例》,在一个法治社会仅有两个条例显然不能满足社会的要求,及时颁布《医师法》成为一件十分重要的议提,因此立法机关历时近十年时间在充分调研的基础上终于于1997年拿出了较为成熟的《医师法》(草案),该草案经多次修改《中华人民共和国执业医师法》终于在1998年6月26日在九届人大常委第三次会议上通过。
一、《医师法》的意义
  《中华人民共和国医师法》是新中国卫生法制史上第一部从法律层面上规定医师制度的法律,从这个方面讲把《医师法》的颁布称为新中国卫生法制史的标志性事件并不为过。《医师法》的重大意义在于:
  1、规定了医师的职责性质是神圣的;
  2、规定了全社会应当尊重医师;
  3、规定了医师可以依法参加和组织医师协会;
  4、规定了医师的准入制度为考试制度并规定了报考资格;
  5、规定医师的注册及执业规则;
  6、规定了相应的法律责任。
  上述规定明确了医师的社会地位、规范了社会成员进入医师队伍的法律途径,《医师法》对医师执业规则的规定也使广大医师在执业活动中有法可依,因此我们说医师法的颁布意义重大。
二、《医师法》的实施情况
  《中华人民共和国执业医师》的实施情况至今没有立法者的调研报告,中国医师协会成立后先后进行了两次大的调研,相应的调研情况已有了正式的报告。
从我们了解情况看我国目前的医师准入基本上能够贯彻《执业医师法》第二章的要求。
从医师的角度看,广大医师对第三章的执行和理解也比较到位,如医师的执业行为无论从诊疗、继续教育、保护患者、完成病历、紧急救治、知情同意、突发事件的灾害防治等都完成的比较好。
《医师法》实施有待改进之处是行政处理力不从心,使《医师法》规定的考核流于形式。
《医师法》实施最不好之处是“全社会应当尊重医师,医师依法履行职责,受法律保护。”在现实生活中医师被打、被骂、被杀并不鲜见;且极个别媒体公然污蔑医师的人格却没有任何法律约束和制裁,让人感到痛心。
三、完善《医师法》的思考
  1、“全社会应当尊重医师”不应做为空的口号,如何体现并具体化应在实施细则或司法解释中有所规范。
  2、“医师依法履行职责,受法律保护”应当具体化,如公安机关在医疗机构的求助下应当怎么做,要有具体要求。
  3、医师协会的定位应更加明确化。
  4、目前人事部卫生部联合出台的《指导性意见》允许医师兼职兼薪与《医师法》第十四条有冲突,兼职兼薪应在法律层面被肯定。
  5、个体行医的规范应当明确,并应有执业保障。
  6、医师权益保护应加强。
  7、违法行为的处罚应加强。
四、医师协会
  目前我国已加入世贸组织,这既是我国发展的动力也有一定的压力。关于入世有这么一句话最恰当不过的话“我国加入世贸组织,首先政府应当入世”,也就是说入世后我国现有的一些规范难以与国际接轨,转变职能将成为行政机关不得不面临的一个问题。入世后一个很快就摆在卫生行政管理者面前的一个问题是:医院产权多元化、医师身份多样化、医师资源流动化的问题,如何解决?
我国政府在入世一年报告中明确要求卫生行政机关转变职能,要求卫生行政机关在管理中“资格审查要严、定好制度、严格执法”,在严格执法中要求卫生行政机关“经济、法律、道德约束一块上”,对于道德的约束行政机关显然难以做到,此时行业组织的职能就显明非常重要。
  根据国际惯例一个具有相同高等教育经历、高超专业技能,执业道德要求较高的专业群体应当实行行业自治,因为行业自治能降低政府管制成本,加强群体自律,更好地为公众服务。而要达到上述目的行业协会必须具有充分的合法性(强制和唯一)和惩戒性,并能在这一基础上做好服务协调、自律和发展工作。
目前我国《医师法》在医师协会的定位问题上没有规定医师强制加入职业组织的规定,这一点将会在入世后加大社会的管理成本,也对保护外资医疗机构的医师权益不利,尤其难以做到从道德上管理医师,因此《医师法》首先在这一点上有所作为,应当明确医师加入医师协会的强制性,有了充分的法律基础,则医师协会行业组织自律、协调、服务、发展的功能就会更好地体现。

银行逾期起诉的公平性思考

作者:余秀才[1]


案例:肖某2004年向某银行贷款35万元,期限3年,到期后无力偿还,银行亦多次催收,面对银行的追讨,肖某亦多次表示让银行尽快处理抵押的房子,银行就是迟迟不肯起诉,但每年按时向肖某发送催款通知书。2012年,银行终于诉至法院,但利息已高达38万余元。

类似的案件,笔者已遭遇多起,这在银行业似乎是一个普遍现象,甚至曾有过借款人哀求银行起诉自己,但银行就是不肯起诉的情形。更有甚者,借款人已负债累累,其他债权人起诉其的判决书已经生效并进入执行阶段,当执行法官通知银行尽快起诉,银行仍置之不理,致执行因借款人除抵押财产外无其他财产可供执行而陷入僵局。这引发了笔者的思考。

一、债务人逾期不还款的原因分析

现实生活中,大多数债务人对欠款都是能拖则拖,对债务人而言,拖欠一般的货款有多种好处:1、占用别人流动资金,相当于无息贷款;2、因经济发展、物价上涨等因素导致货币持续不断贬值,因此拖的时间越长越有利;3、维权诉讼成本高昂、程序繁琐、耗时耗力,并且如采用诉讼方式追讨货款,往往又会产生新的成本,故一般的债权人都不愿意起诉;4、压住别人货款,在后续交易中往往可获取更多主动权,特别是对于一些经济实力较强的债务人,在交易较强势,弱小的经营者为了获得交易机会,不得不接受拖欠货款……其实早在两千多年前,古希腊的智者格劳孔就曾指出:“大家一目了然,从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有了权而不为非作歹,不夺人钱财,那他就要被人当成天下第一号傻瓜。” [2]所以,当今的社会,越来越多的人尝到了不诚信的甜头,使不诚信之风盛行,最近曝出的“皮鞋胶囊”、“皮鞋果冻”事件就是最好例证。在这种大的社会背景下,极易使人产生一种错觉,即认为拖欠银行的借款与拖欠普通的款项一样,使债务人在温水煮青蛙中失去警惕性。

二、银行逾期起诉的原因分析

庭审中,笔者也曾追问银行为何迟迟不肯起诉,银行也曾给出一些诸如“给借款人一些机会,为借款人考虑”、“诉讼成本高昂、程序繁琐”之类的理由,但笔者认为,这都不是根本的原因,真正原因应该是以下几个方面:

第一,借款有保障性。从我国《商业银行法》第三十五条“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。”和第三十六条“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”之规定可看出,我国实行稳健的金融政策。依现行的一般房屋抵押贷款看,可借款数额一般只能达到房屋成交价(或评估价)的70%,加上房价上涨的因素,保障了即使在借款人违约的情形下,银行通过实现抵押权也一般足以收回借款本息,如在此期间借款人又偿还过一些款项,则使银行的风险更低。这也就是我国的金融业能够历经亚洲金融风暴、美国金融危机、欧债危机而能够安如泰山的根本原因之一。

第二,银行有利可图。中国人民银行于2003年12月10日颁布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定:“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%;借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率,由现行按日万分之五计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款,从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利。”从该规定可看出,当借款人违约迟延还款后,从违约之日起,银行即更为有利可图。

第三,国家法律对银行实行特殊保护。因金融业关乎国民经济命脉,且一般属于国家控股,保护之即保护自身利益,故国家对银行实行特殊保护在所难免。《商业银行法》第四十二条规定:“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的,商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的,应当按照合同约定承担责任。”基于此规定,司法实务中,只要是银行起诉要求还款的案件,对于金额都是没商量的,法院调解最多可对还款时间和还款方式进行协商。这一点与普通民事案件有根本差别,在普通案件中,原告不仅可能放弃利息,可能同意分期付款,甚至可能放弃部分本金。

第四,银行掌握更多资源,也更强势。银行因为有钱,且历经几十年经营总结,针对法律规定形成完备的应对措施,如拟定了较为完备的格式合同,有完备的规章制度和办事程序及较高素质的人员,可有效避免超过诉讼时效。笔者甚至见到有的借款合同中约定实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、公告费及合理的差旅费)都由借款人承担,但一般公众为了获得借款,不得不接受这些条款。

三、公平性思考

合同法第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”所以,在司法实务中,面对一般的合同案件,一方当事人起诉要求对方支付违约金的,法官都会依照该规定对合同双方在履行过程中的过错进行分析评价,进而分担损失。我们知道,借款人逾期不还款,明显属于违约,该法条能否适用于银行逾期起诉的案件呢?

从司法实务中看,从未见到有法院依照该法条驳回银行逾期利息诉讼请求的判例。从字面上看,该法条规定的是“扩大的损失”,而实际上,银行因借款人违约非但未有损失,反而增加了收入(逾期利息和罚息),由此获利,因此从此意义上说,也不能适用该法条。但笔者认为,理解一条法律,不能仅仅局限于法条本身,应从立法的精神上来理解。虽然银行没有损失,但当事人有损失,因此,应认定银行迟延起诉是故意的,甚至是恶意的。特别是当借款人哀求银行起诉而银行不肯时,其恶性更加彰显,因为这种情形下,特别是当借款人已经无法再从他处筹款偿还时,只能眼睁睁看着自己的损失扩大而无计可施。当执行法官通知银行起诉时,银行仍因其债权有抵押且抵押物价值明显高于其债权之本息金额而有恃无恐,置借款人及其他债权人之生死于不顾而安享逾期利息带来的利润,纵然“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,但古语说的好“君子爱财,取之有道”。银行打法律擦边球迟迟不肯起诉之卑劣之行径及险恶用心实在让人难以接受。

综上,笔者认为,基于诚信原则考虑,对逾期不还款的行为加收逾期利息及罚息本无可厚非,这也是借款人不诚信应受的惩罚,但这种惩罚应有一个限度,故合同法司法解释(二)规定了违约金以实际损失的130%为限,[3]因此,这不应该成为银行无限获利的手段,否则完全有“以合法形式掩盖非法目的”之嫌,涉嫌构成不当得利。为公平起见,也考虑到借款人的实际困难,对银行的起诉应强制推行两年诉讼时效,或者法官应根据公平原则对逾期利息以计算两年为限,超过部分不予支持(但合同约定的基础利息应当支持)。

结语:公平、正义是社会主义法制理念的核心内容之一,不应该仅仅挂在嘴上,应体现到法律适用的方方面面。撰此短文,望能对增进之有所助益。



注释:
[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

[2] 古希腊·柏拉图,《理想国》,商务印书馆,1986年版,第47~48、46页。

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

国家税务总局关于提高部分棉纺织品出口退税率的通知

国家税务总局


国家税务总局关于提高部分棉纺织品出口退税率的通知
国家税务总局
国税发(2001)74号




各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
为增强我国棉纺织品在国际市场上的竞争能力,根据国务院领导的指示,现决定自2001年7月1日起将纱、布的出口退税率由15%提高到17%。具体执行时间以“出口货物报关单(出口退税联)”上注明的海关出口日期为准。


2001年6月21日