举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年4月27日，顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。
笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。

通联：山东莒县法院研究室
作者：俞华权
邮编：276500
参考：
邵明，《民事举证责任的涵义和分配标准》，载《法学前沿》第4辑，2001年版；
张卫平，《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001·8；
陈旭，刘言浩，《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》，载《人民司法》2001·10；


公立医院改制过程中所涉及到的有关问题

北京市华卫律师事务所 郑雪倩
北京市华卫律师事务所 刘 凯


建国初期，人民政府接管了帝国主义和官僚买办资产阶级所开设的医院，变国民党政府办的医院为人民政府的医院，同时，为了尽快改变新中国缺医少药，疾病丛生，人民健康水平十分低下的局面，又在各地、各种企事业部门和军队兴建了一批医院，从而形成了我国医院所有制结构的基本框架——以公有制为主体的多种所有制医院。随着国家经济的恢复和生产资料社会主义改造的完成，逐步将原有的私立医院过渡为全民所有制医院，将个体医院改造为集体性质的联合医院，而在广大农村，则依靠农业生产合作社的力量，办起了一批集体性质的医疗保健机构。至此，我国基本形成了以全民所有制为主、集体所有制为辅的防治结合的城乡医疗卫生网络，非公有制的医疗机构则不复存在。
这种以单纯福利性事业和计划经济管理全民和集体所有制医院，使我国医院所有制日趋单一化，虽在一定时期内起到了很好的效果，但是由国家独办医院方式，超越了我国的经济发展水平，增加了国家的财政经济负担。在党的十一届三中全会以后，医院的所有制结构发生了很大的变化，但从宏观上来看，此种局部性的、试探性的改变，并不足以使我国的医疗卫生体制所存在的问题得到根本性的改变，因此，在2003年7月国务院召开的全国卫生工作会议上明确提出要深化医疗卫生体制改革，打破条块分割，合理配置卫生资源，要通过制定有关法律、法规和政策，利用市场机制培育健康产业发展。这就为如何建立健全适应市场要求的经营运作机制提供了政策依据和发展目标，但由于我国目前所颁布与实施的法律、法规和政策，对公立医院改制过程中可能遇到的相关问题没有规定或规定不够清晰，加之医院管理层对改制相关问题的陌生，因此，笔者欲站在公立医院的角度上，对改制过程中可能涉及到的相关问题在此作一个粗陋的梳理，以期达到抛砖引玉的效果，为我国现今所开展的公立医院改制做一些有益的尝试。

一、 公立医院在改制过程中涉及到的关于产权的相关问题
产权，是在我国公立医院改制过程中不可逾越的一个先决性问题，明晰了公立医院的产权——可以毫不夸张的说，医院改制就能达到事半功倍的效果。
1、产权的概念、主体、客体及其交易的内容和方式
所谓产权是指：财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。按照产权资产的形态，可以分为有形资产和无形资产产权两种。根据产权的概念，我们可以看出产权的主体是指享有或拥有财产所有权或具体享有所有权某一项权能以及享有与所有权有关的财产权利的人(自然人、法人)、单位、组织和国家。产权的客体是指产权权能所指向的标的，是产权主体可以控制和支配或享有的具有文化、科学和经济价值的物质资料以及各类无形资产。
如前所述，产权是一项具有财产性的权利，因此，根据其自身的性质，其价值上的体现必须通过交易来完成，所以，这就涉及到了产权的交易内容及交易方式的问题。
产权的交易是指财产所有权及相关经营权、财产使用权通过市场进行有偿转让的经营行为。包括三方面的内容：
①产权交易是一种遵循等价交换原则的商品经营活动；
②产权交易属于产权经营活动，其经营主体是企业财产所有者或拥有者的代理者；
③产权交易在内容上可以分为两个不同层次：第一个层次是财产所有权的转让；第二层次是保持财产所有权不变的前提下，实行财产经营权转让。
产权交易的方式包括：收购、兼并、租赁经营、承包经营、委托经营、出售、股份转让和嫁接外资等。
2、产权交易的方式在公立医院改制过程中的体现
结合目前我国公立医院改制过程中的具体实践，产权交易的方式在公立医院改制过程中有如下体现：
　　1. 合作经营制：以政府集体和内部职工共同出资为前提条件，同时吸纳社会和个人股金共同办院，可以新建医院，也可以在原国有医院基础上改造，吸取股份制管理办法，实行劳动联合为主，资本为辅的经营管理形式。
　　2. 外商、港商、台商及国内大公司投资，兴建医院或收购国有医院，引入全新的管理机制。
　　3. 资产转让
　　(1) 将医院整体或部分资产，通过招投标的形式，转让给职工个人所有或个人经营。
　　(2) 部分转制：资产评估确认后，通过招投标，整体转让给职工个人，建立新型劳动聘用关系，转让所得资金主要用于退休人员剥离支出，支付职工补偿金及偿还债务。
　　(3) 对所有资产进行公开转让，医院成为独立法人实体，在编职工一律与原单位解除劳动关系，转让价款除去改制成本后，专项用于卫生事业发展和改革遗留问题处理；
　　(4) “动产买断，不动产租赁”，将医院固定资产租赁给经营者使用，经营者享有节余的经营收益，承担经营风险。
3、公立医院在改制过程中涉及到产权问题时所应注意的事项
公立医院在改制前、改制过程中以及改制完成后均会涉及到产权问题。改制前，所涉及到的产权问题是改制能否顺利进行的前提条件，改制过程中所涉及的产权问题以及对产权问题的相关处理，又决定了改制过程结束后，经过改制的公立医院在法律上的地位和性质以及其在改制后如何运作的问题，而在改制后对于产权问题的相关处理则决定了经过改制后的公立医院的命运问题（注：对于改制后所涉及到的产权问题，笔者将放在其他问题中阐述）。因此，产权以及围绕着产权所出现的各种问题，是公立医院改制过程中必须予以重视的问题。具体而言，公立医院在改制前及改制过程中可能涉及到产权这一问题表现在以下几个方面：
（1） 在改制前，公立医院应将其自身自有的产权进行初步的项
目及数量上的统计；
在改制前，公立医院如此作为是为在改制过程中对其自有的有形
或无形资产做好进行评估、验资、界定产权的准备。
（2） 在改制过程中，将自有的资产（有形或无形）委托有执业
资格的评估机构进行评估；
根据现行的《国有资产评估管理办法》的相关规定，在对资产进
行评估时，除非国有资产外，资产评估的一般程序为：a、申请并办理资产评估立项手续（受理申请的部门为国有资产管理部门）；b、委托有执业资格的评估机构进行评估；c、申请并办理资产评估报告的确认手续；
（3） 在资产评估完毕后，公立医院可以根据自身改制的方案，
划分合理的股份并招募股金；
公立医院的改制，其终极目的是摆脱现有不合理的医疗体制对自身发展的束缚，以便更好的适应市场经济的发展。而在市场经济环境中，已被理论及实践所证实的能够较好的适应市场环境的主体则是具有资合性质的股份有限责任公司制或即具有资合性质又具有人合性质的有限责任公司制的法人，根据公司法的相关理论可以看出，以上两种不同性质的法人之所以能够很好的适应市场经济，其明确的股权划分以及由股权所决定的相关派生权利的符合科学的行使，起到了重要的作用。因此，在资产评估完毕后，股权的划分及由股权划分完毕后所进行的招募资金等活动，对公立医院改制后所成立的法人的正常运作是有着密切的联系的。
二、 公立医院改制过程中所涉及到的投资与融资的问题
1、 投资与融资的概念
所谓投资，是指以收回现金并取得收益为目的而发生的现金流出。
例如，购买政府公债，购买企业股票和债权，购置设备，兴建工厂，开办商店，增加一种新产品等，都会涉及到货币性流出，并希望取得更多的流入。
根据当前的实践及理论，对于投资这个概念，站在不同的角度可以得出不同的概念，当然其外延也就有所不同，结合公立医院改制的客观情况来看，笔者以为，在公立医院改制过程中所发生的投资，可以将其放在风险投资的范畴内考虑。风险投资（venture capital）在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念，其实把它翻译成创业投资更为妥当。广义的风险投资泛指一切具有高风险、高潜在收益的投资；狭义的风险投资是指以高新技术为基础，生产与经营技术密集型产品的投资。根据美国全美风险投资协会的定义，风险投资是由职业金融家投入到新兴的、迅速发展的、具有巨大竞争潜力的企业中一种权益资本。从投资行为的角度来讲，风险投资是把资本投向蕴藏着失败风险的高新技术及其产品的研究开发领域，旨在促使高新技术成果尽快商品化、产业化，以取得高资本收益的一种投资过程。从运作方式来看，是指由专业化人才管理下的投资中介向特别具有潜能的高新技术企业投入风险资本的过程，也是协调风险投资家、技术专家、投资者的关系，利益共享，风险共担的一种投资方式。 结合我国目前医疗卫生体制的情况来看，在公立医院改制过程中所涉及到的关于投资的问题，将其放入广义概念上的风险投资中去考虑，是具有可行性的，并且，扩大投资概念的外延，可以直接导致公立医院改制过程中融资渠道的多样化，有利于我国公立医院改制的进行。
所谓融资，是指具有经营权利能力的法人或其他组织向社会有偿筹集资金的活动，包括各种股票、债权等有价证券的发行、转让及其他各种形式的集资活动。
2、投资与融资的方式
由投资的概念及当前的实践来看，在公立医院改制过程中，外界对公立医院进行投资的方式包括以下几种：
（1） 托管；